«Недовго музика нам грала» в магазині

Юридичні основи

Поза всяким сумнівом, музичні твори — це об’єкт права інтелектуальної власності.

Здебільшого такі об’єкти мають конкретного автора. Крім того, майнові права (наприклад, дозволяти використовувати той чи інший твір) можуть належати й іншим суб’єктам.

У свою чергу, правовласника захищає законодавство.

Кожен же, хто використовує результати чужої творчості в комерційних цілях, повинен виплатити винагороду останньому (ч. 5 ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.93 р. № 3792-XII (далі — Закон № 3792). Але багато бізнесменів, що використовують чужу музику у своїх супермаркетах, ресторанах тощо, навіть не підозрюють, що за це потрібно платити. Що частенько і призводить до покарання гривнею ☹.

Що означає «використовувати твір»?

Способів велика кількість, але в контексті супермаркетів, кафе, барів тощо, радше за все, ми матимемо справу з публічним виконанням.

Що ж таке «публічне виконання»?

Це подання творів, фонограм, виконань шляхом гри, співу, танцю та іншим способом:

— безпосередньо (у живому виконанні);

— за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (окрім передачі до ефіру або по кабелях).

Відбуватися подібні дії повинні в місцях, де присутні або можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї.

Публічне виконання повинне відбуватися за згодою автора!

Кому платити і на яких умовах? Для того щоб вільно використовувати авторський музичний твір, необхідно укласти авторський договір.

Використання твору поза таким договором теж передбачене, проте супермаркети й інші госпсуб’єкти туди не впишуться.

Існує два типи авторських договорів (ч. 2 ст. 32 Закону № 3792):

1) договір про передачу виключного права на використання твору:

— авторові залишаються тільки ті права, які він не передав за договором;

— правовласник може не лише використовувати твір певним способом і в межах, установлених договором, але й дозволяти або забороняти таке використання іншим особам;

2) договір про передачу невиключного права на використання твору:

— правовласник може тільки використовувати твір певним способом і в межах, установлених договором;

— за автором зберігається право передати невиключне право використання іншим особам і право використовувати твір.

У ситуації із супермаркетами й іншими закладами, радше за все, у справу піде договір про передачу невиключного права на використання твору.

Саме на основі договору ви й оплачуватимете винагороду. Платити ви можете:

1) безпосередньо авторові;

2) його представникові;

3) організації колективного управління.

Звичайно, перші два варіанти здійснити досить складно, оскільки не завжди є можливість налагодити контакт з автором або його представником.

А ось третій спосіб цілком реальний. На території України діє декілька організацій колективного управління (наприклад, Українська ліга музичних прав або Українська ліга авторських і суміжних прав).

Зверніть увагу: відповідно до ч. 5 ст. 32 Закону № 3792 організація колективного управління правами може передати тільки (!) невиключне право використання твору.

Перед тим як укласти договір з конкретною організацією, радимо вам подивитися, правами яких авторів вона управляє.

Цікаво, що

Навіть якщо вона не управляє правами конкретного автора.

Але автор у такому разі може вимагати укладення договору безпосередньо з вами, як користувачем, а від організації — повернути всі «бариші» (ч. 2 ст. 49 Закону № 3792).

Ціна питання. Платежі можуть бути:

1) паушальними (тобто одноразовими);

2) у формі сум регулярних відрахувань за кожен проданий примірник або кожне використання твору;

3) комбінованими (ч. 5 ст. 15 Закону № 3792).

Усі ці платежі називаються роялті.

Конкретний розмір винагороди визначається за згодою сторін, але він не має бути меншим установленого Кабміном.

Мінімальні ставки винагороди (роялті) за використання об’єктів авторського права і суміжних прав закріплені в постанові КМУ від 18.01.2003 р. № 72.

Мінімальний розмір роялті за використання музичних творів

Відповідальність. Відповідальність передбачена Законом № 3792, КпАП і ККУ.

Відповідно до ст. 52 Закону № 3792 з вас через суд можуть «здерти» одночасно суму:

а) відшкодування моральної (нематеріального) шкоди;

б) відшкодування збитків правовласника.

Замість відшкодування збитків за бажанням правовласника суд може призначити компенсацію в розмірі від 10 до 50000 мінімальних зарплат.

Крім того, служитель Феміди може стягнути штраф у розмірі 10 % суми, присудженої позивачеві.

Ця санкція направляється до держбюджету.

При цьому до суду може звертатися як сам автор, так і його спадкоємець (правонаступник), а також організація колективного управління правами (як представник автора або іншого правовласника).

* Представники організації колективного управління можуть приходити до вас самостійно, без супроводу будь-яких посадових осіб держорганів (див. постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31.10.2017 р. у справі № 910/7609/17).

При цьому доказами в суді можуть слугувати складений акт, фіскальний чек і відео, на якому зафіксовано порушення (див. постанову ВСУ від 11.11.2015 р. у справі № 3-994гс15).

КпАП (ст. 51²) за «недозволене» використання музичного твору передбачає санкцію у вигляді штрафу від 10 до 200 нмдг** (170 — 3400 грн.).

** Неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Факт незаконного використання музики фіксується протоколом. Складати їх можуть (ст. 255 КпАП):

а) органи внутрішніх справ (Нацполіції) (п. 1)

або

б) держінспектор з питань інтелектуальної власності (п. 10). Потім протокол направляється до місцевого суду на розгляд (ст. 221 КпАП).

Крім того, передбачена кримінальна відповідальність (ст. 176 ККУ).

Але в цьому випадку йдеться про збитки у:

— значному (20 і більше нмдг);

— великому (200 і більше нмдг);

— особливо великому (1000 і більше нмдг) розмірі***.

*** Нагадаємо, що для кваліфікації кримінальних правопорушень нмдг використовується в розмірі податкової соціальної пільги (50 % від прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 1 січня поточного року).

Мінімально можлива санкція (за ч. 1 ст. 176 ККУ) передбачає штраф у розмірі від 200 до 1000 нмдг (3400 — 17000 грн.) або виправні роботи на строк до 2 років, або позбавлення волі на той же строк.

Звичайно, з подібної ситуації є вихід. Можна використати свою музику, фольклор (народні пісні) або твори, де строк дії майнових прав сплив.

Облік платежів

Бухгалтерський облік. Вище ми вже з’ясували, що у випадку плати за використання музики та інших аудіовізуальних творів за своєю правовою суттю є роялті. А роялті є винятком із загального правила, встановленого п. 5 П(С)БО 8, і витрати на роялті не визнаються окремим об’єктом нематеріальних активів. У такому випадку витрати визнаються в тому звітному періоді, протягом якого вони були здійснені, без визнання таких витрат у майбутньому нематеріальним активом (п. 8 П(С)БО 8).

Отже,

З облікового погляду платежі за використання аудіовізуальних творів (музики, відеокліпів тощо) можна розглядати як витрати на збут. Адже музичний супровід пов’язаний зі створенням додаткових комфортних умов для відвідувачів торгового закладу або закладу ресторанного господарства. Звучання музики чи показ відеокліпів, безумовно, підвищує привабливість закладу, а отже, впливає і на обсяги збуту продукції (товарів, послуг).

Податковоприбутковий облік. Для цілей податковоприбуткового обліку слід керуватися визначенням роялті згідно з п.п. 14.1.225 ПКУ. Плата за використання музики, відеокліпів чи фільмів цілком підпадає під це визначення. Адже «податкове» визначення передбачає, що роялті є платежем за користування, зокрема, такими об’єктами інтелектуальної власності, як мистецькі твори, записані на будь-яких носіях інформації, включаючи відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, а також передачі (програми) організацій мовлення чи інших аудіовізуальних творів.

Малодохідники просто враховують витрати на такі роялті для визначення об’єкта оподаткування так само, як і в бухгалтерському обліку. Тобто оскільки зазначені витрати зменшили бухобліковий фінрезультат, вони вже враховані в об’єкті оподаткування податком на прибуток. І позначилися на бухобліковому фінрезультаті, який малодохідники зазначають у декларації.

Щодо високодохідників, то їм потрібно знати деякі специфічні нюанси. Як і в бухгалтерському обліку, у податковоприбутковому обліку витрати у вигляді плати за користування нематеріальним активом, яка визнається роялті, не формують окремий об’єкт нематеріальних активів (п.п. 138.3.4 ПКУ).

Далі, якщо отримувачем роялті є нерезидент, високодохідник повинен збільшити свій фінрезультат до оподаткування в порядку, передбаченому п.п. 140.5.6 ПКУ (ср. ). А якщо отримувачами роялті є нерезиденти, про яких сказано в пп. 2 — 4 п.п. 140.5.7 ПКУ, а також: (1) платники єдиного податку*; (2) платники податку на прибуток за неосновною ставкою; (3) юрособи, звільнені від сплати податку на прибуток, — високодохідник має збільшити фінрезультат до оподаткування на всю суму нарахованих роялті.

* На нашу думку, це не стосується випадків, коли роялті виплачуються фізособі-єдиноподатнику, адже в нього роялті не оподатковуються єдиним податком (п.п. 1 п. 292.1 ПКУ), а оподатковуються ПДФО як «цивільні» доходи.

Ставка податку — 15 % від суми роялті, сплачених на користь нерезидента (п.п. 141.4.2 ПКУ).

При цьому, на нашу думку, тоді, коли угоду на використання музики укладено з організацією колективного управління, і за використання музики підприємство сплачує їй, то для податковоприбуткового обліку значення матиме саме статус цієї організації. Бо ж якщо вже вона перераховує платежі кінцевому бенефіціару — нерезиденту, то саме така організація і визначатиме «нерезидентські» різниці та утримуватиме репатріацію. Власне підприємство, яке платить за використання музики в себе в торговому закладі або в закладі ресторанного господарства, у цьому разі може бути вільним від вищезазначених облікових клопотів.

ПДВ-облік. ПДВ-обліку у випадку платежів за користування аудіовізуальними творами як такого не буде. Адже такі платежі визнаються роялті, а операції, платежі за якими (у грошовій формі) визнано роялті, не є об’єктом оподаткування ПДВ (п.п. 196.1.6 ПКУ).