11.12.2017
Головний постулат простий: надавати документи у відповідь на запит (вимогу) прокурора (слідчого) ви не зобов’язані.
Чому і якими будуть наслідки відмови? Зараз розповімо.
Очевидно, що в такій делікатній справі, як відповіді на запити силовиків, треба виходити з повноважень останніх. Як правило, прокурори і слідчі звертаються до госпсуб’єктів з вимогами про надання яких-небудь документів за певними операціями у зв’язку з кримінальним провадженням.
Тому в питаннях, як реагувати на ті або інші дії, необхідно керуватися в першу чергу КПК. Звичайно, не обійдеться без Конституції і Закону про прокуратуру*. Знадобляться нам також Закон № 2147**, що знаменує собою старт чергової судової реформи (уже з 15 грудня), і Закон № 2213*** ☺, що відміняє «маски-шоу». Само собою, заглянемо і в ПКУ.
* Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII.
** Закон України від 03.10.2017 р. № 2147-VIII.
*** Закон України від 16.11.2017 р. № 2213-VIII.
Ну що, готові? Тоді вперед!
Відповідно до ст. 1311 Конституції прокуратура здійснює:
1) підтримку публічного обвинувачення в суді;
2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;
3) представництво інтересів держави в суді у виняткових випадках і в порядку, визначеному законом.
Якщо говорити про прокурора, то пояснення поза проведенням слідчих дій надаються посадовцями госпсуб’єкту (ФОП) добровільно і тільки (!) у випадках, коли прокуророві необхідно підтвердити повноваження щодо необхідності представляти інтереси держави або громадянина в суді (п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону про прокуратуру).
Положення, які раніше дозволяли прокуророві отримати «без заперечень» інформацію, «необхідну для здійснення прокурорського нагляду», уже не діють у зв’язку з набуттям чинності з 15.07.2015 р. Законом про прокуратуру.
Таким чином,
беззаперечне отримання прокурором (та й слідчим) документів від підприємства (ФОП) обмежується тепер виключно рамками КПК
У своєму запиті вони, як правило, посилаються на ч. 2 ст. 93 КПК, яка передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збір доказів шляхом:
а) проведення слідчих (розшукових) дій;
б) витребування та отримання від органів держвлади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, посадових і фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій і актів перевірок;
в) проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК.
Здавалося б, ч. 2 ст. 93 КПК дає карт-бланш слідчому або прокуророві витребувати будь-які документи в межах кримінального провадження і для цього досить тільки запиту. На додачу на госпсуб’єкта покладається обов’язок у будь-якому випадку на такий запит відповісти.
Але з п. 18 листа № 223* випливає, що
* Лист ВССУ від 05.04.2013 р. № 223-559/0/4-13.
сторона кримінального провадження може витребувати й отримати речі або документи за умови їх добровільного надання власником без застосування процедури, передбаченої гл. 15 КПК (тимчасовий доступ до речей і документів)
При цьому в листі № 223 не уточнюється, в якому порядку робити добровільне «вилучення», які документи надавати — копії або оригінали тощо.
Такий висновок, узагалі-то, трохи дивує. Адже відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
А КПК передбачає тільки порядок проведення гласних слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, а також заходів щодо забезпечення кримінального провадження.
Про жодні запити і вимоги, окрім як в ст. 93 КПК, мови не йде. Ця стаття загальна і не деталізує подібних процедур.
Цікаво, що навіть судова реформа**, про яку ми згадали вище, остаточно не вирішила ситуацію з такими вимогами-запитами. Порядок проведення подібних «заходів» досі не передбачений ☹.
** Зверніть увагу: зміни в загальній статті про заходи забезпечення кримінального провадження (ст. 132 і 184 КПК), а також у статті про обшук (ст. 234 і 236 КПК) набувають чинності з 15 березня 2018 року. При цьому вони торкатимуться тільки тих кримінальних проваджень, за якими відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань після вказаної дати (п. 4 § 2 розд. 4 Закону № 2147).
Згадка про «добровільність» подання документів за ч. 2 ст. 93 КПК, з урахуванням змін, унесених Законом № 2147, спливає тільки у вимогах до клопотання прокурора (слідчого за узгодженням з прокурором) про проведення обшуку (п. 8 ч. 3 ст. 234 КПК). Про це ми ще скажемо детальніше.
Одним словом, маємо те, що маємо. І в такому разі виходить, що ви можете:
а) добровільно подати документи за запитом (вимогою) прокурора (слідчого);
б) відмовити в поданні документів. У такому разі первісно запитувані документи прокурор (слідчий) отримає в результаті проведення тимчасового доступу до речей і документів або проведення обшуку (огляду).
У вас може виникнути ситуація, коли запитувані документи були вже знищені. Іноді прокурори (слідчі) не враховують строки зберігання документів***.
*** Див. детальніше в «Податки та бухгалтерський облік», 2017, № 68-69, с. 3.
Тільки майте на увазі, що знищення документів, строк зберігання яких збіг, також має свою процедуру і, відповідно, супроводжуючі цей процес документи****.
**** Див. детальніше в «Податки та бухгалтерський облік», 2017, № 68-69, с. 46.
У цьому ключі вашим основним правовим «бастіоном» буде п. 44.3 ПКУ: платники податків зобов’язані забезпечити зберігання документів, визначених у п. 44.1 ПКУ, а також документів, пов’язаних з виконанням вимог «підконтрольного» податківцям законодавства, не менше ніж 1095 днів з дня подання податкової звітності, для складання якої використовуються вказані документи, а в разі її неподання — з передбаченого ПКУ граничного строку подання такої звітності.
При цьому відповідно до п. 44.1 ПКУ для цілей оподаткування платники податків зобов’язані вести податковий облік доходів на підставі:
— первинних документів;
— регістрів бухобліку;
— фінансової звітності;
— інших документів, пов’язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів, ведення яких передбачене законодавством.
Не забуваємо також про Перелік, затверджений наказом Мін’юсту від 12.04.2012 р. № 578/5, в якому вказані строки зберігання типових документів.
Отже, ви написали, що не хочете (не можете) подати запитувані документи. Що може вчинити прокурор або слідчий?
Як ми вже сказали, є декілька основних законних механізмів для отримання бажаних документів.
Тимчасовий доступ до речей і документів полягає в тому, що ви надаєте стороні кримінального провадження можливість ознайомитися з документами (речами), що цікавлять її, зробити їх копії і вилучити (здійснити виїмку).
Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду
При цьому зверніть увагу на один нюанс.
Вилучення речей або документів (ч. 7 ст. 163 КПК) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо (лист № 223):
1) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження;
2) є підстави вважати, що власник документів (речей) після отримання відповідного запиту не віддасть речі/документи добровільно або спробує їх підмінити або знищити;
3) речі і документи відповідно до ст. 162 КПК містять таємницю, що охороняється законом, і таке вилучення потрібне для досягнення мети застосування цього засобу забезпечення.
Запам’ятайте! Право на вилучення документів у межах отримання тимчасового доступу до речей і документів повинне прямо передбачатися у відповідній ухвалі слідчого судді.
Також в ухвалі повинен зазначатися чіткий перелік документів, до яких прокурору (слідчому) треба отримати доступ та/або вилучити.
Вийти за межі такого переліку під час реалізації цього методу забезпечення кримінального провадження (не слідчої дії!) прокурор (слідчий) не має права.
При цьому з урахуванням приписів Закону № 2213* «дозвіл» від слідчого судді повинен прямо вказувати, що можна вилучати — копії або оригінали документів.
* Закон № 2213 набув чинності 07.12.2017 р., окрім положень про відеофіксацію судового розгляду.
Крім того, ухвала слідчого судді діє лише 1 місяць з дня його винесення.
Увага! Оскаржити в апеляційному суді можна тільки ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, якщо цією ухвалою одночасно:
а) дозволене вилучення документів (речей);
б) ці документи (речі) посвідчують право на здійснення підприємницької діяльності, або вилучаються інші документи, у разі відсутності яких ФОП або юрособа втрачає можливість здійснювати свою діяльність (п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК). Наприклад, вилучення оригіналів ліцензій на право роздрібної торгівлі алкоголем.
В інших випадках ухвалу слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів оскаржити не можна.
Ігнорувати прокурора (слідчого) з ухвалою слідчого судді ми вам категорично не радимо.
По-перше, є ризик потрапити під кримінальну відповідальність за невиконання ухвали слідчого судді за ст. 382 КК (невиконання судового рішення).
По-друге, цілком можливо, що до вас прийдуть «у гості» з обшуком ☹ (ст. 166 КПК). Саме його ми й обговоримо нижче.
** Детальніше про правила поведінки під час обшуку див. у «Податки та бухгалтерський облік», 2017, № 15, с. 30.
Різниця між доступом до речей і документів та обшуком у тому, що останній є вже слідчою дією.
Обшук проводиться з метою виявлення і фіксації відомостей про обставини здійснення кримінального правопорушення, відшукування знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було отримано в результаті його здійснення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб (ст. 234 КПК).
Цей захід, звичайно, не з найприємніших.
Обшук також проводиться на підставі ухвали слідчого судді
При цьому з урахуванням положень Закону № 2147 суддя повинен оцінити, чи може обшук у цій ситуації бути найбільш ефективним способом отримання документів (п. 5 ч. 5 ст. 234 КПК у редакції Закону № 2147), що цікавлять прокурора (слідчого).
А ось положення п. 8 ч. 3 ст. 234 КПК у редакції Закону № 2147 викликають побоювання.
Ми вважаємо, що таке формулювання дозволятиме прокурорам (слідчим) у випадках відмови на запити (вимоги) за ч. 2 ст. 93 КПК відразу вдаватися до обшуку, обходячи процедуру тимчасового доступу до речей і документів.
І надія тут лише на слідчого суддю і його розсудливість.
Відповідно до ст. 236 КПК під час обшуку прокурор (слідчий) має право в тому числі оглядати і вилучати документи.
«Експропрійовані» документи, що не входять у перелік тих, які шукати і вилучати дозволено, з ухвали про дозвіл на проведення обшуку, і ті, що не відносяться до предметів, вилучених з обороту, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно, якщо при тимчасовому доступі «реквізувати» можуть тільки ті документи, які вказані в ухвалі слідчого судді, то при обшуку таких обмежень, по суті, немає. Щоправда, вилучені «поза ухвалою» документи мають, як бачите, статус вилучених тимчасово.
А це означає, що повернути такі документи повинні в разі, коли:
а) прокурор виніс відповідну постанову (якщо він визнає таке вилучення безпідставним);
б) слідчий суддя або суд постановив ухвалу (у разі відмови в задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна);
в) протягом 48 годин після вилучення документів «поза ухвалою» прокурор не подав клопотання про застосування арешту (ч. 5 ст. 171 КПК) або слідчий суддя не приймає рішення за таким клопотанням протягом 72 годин після його отримання (ч. 6 ст. 173 КПК);
г) арешт документів (речей) скасований (до речі, ухвала про застосування арешту до речей і документів може бути оскаржена в суді апеляційної інстанції).
Прокурори — це не єдині представники силових структур, які можуть надіслати вам запит із вимогою надати документи про певну господарську операцію.
До них додаються поліція і СБУ, які діють також і в межах проведення оперативно-розшукових заходів. Також СБУшники мають низку додаткових можливостей отримати доступ до ваших документів.
Про звернення СБУ і нацполіції ви вже знаєте з «Податки та бухгалтерський облік», 2015, № 58, с. 29.
Скажемо лише, що поліція, на відміну від міліції, вже не має права проводити так звані міліцейські перевірки (які і у 2015 році мали сумнівний статус).
А статус податкової міліції на сьогодні під великим знаком питання. Ми, зокрема, вважаємо, що податкові міліціонери перебувають поза законом, оскільки відповідний розділ ПКУ був виключений з 01.01.2017 р. Законом України від 21.12.2016 р. № 1797-VIII.
А наостанок пропонуємо вам варіант відповіді-відмови на вимогу (запит) прокурора.