Листи «щастя»: запити від силовиків

* Річ у тім, що з 15 липня 2015 року набрав чинності новий Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII. При цьому ВРУ вже встигла внести до нього суттєві зміни (останні з них були прийняті нещодавно і 14 липня підписані Президентом).

Почнемо з того, що порядок подання запитів від згаданих у преамбулі органів урегульований не так прозоро, як у частині запитів податківців. У зв’язку з цим тут як ніколи важливо пам’ятати базове правило зі ст. 19 Конституції України:

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадовці зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Інакше кажучи, якщо сумніваєтеся в правомірності того чи іншого запиту, відкривайте профільний закон, що регулює діяльність силовиків, а також нормативку, на яку є посилання в такому запиті, і перевіряйте, чи мають вони подібні повноваження. Крім того, перевірте наявність у запиті посилань на підстави для його направлення (без них запит навряд чи можна вважати правомірним).

Запит з міліції (у тому числі податкової)

Почнемо з того, що 2 липня ВРУ прийняла закон, яким передбачається створення Національної поліції (на момент написання цієї статті його передано на підпис Президенту). Планується, що він, за деякими винятками, набере чинності через 3 місяці з дня, наступного за днем офіційного опублікування. З цієї ж дати втратить чинність Закон України «Про міліцію» від 20.12.90 р. № 565-XII (далі — Закон про міліцію). У зв'язку з цим порядок направлення запитів дещо зміниться. Але, не дивлячись на це, левова частина висновків статті залишиться актуальною — зокрема, щодо запитів у межах кримінального провадження та оперативно-розшукової діяльності. А тепер до суті справи.

Підрозділи міліції мають право направляти запити підприємствам (незалежно від форми власності). Але робити вони це можуть лише в установленому порядку, який, на жаль, нерідко порушується. Пропонуємо розібрати «найпопулярніші» підстави для запитів та порядок їх реалізації.

Відомості, пов’язані з провадженням щодо злочинів. Міліція має право отримувати безперешкодно і безоплатно, зокрема, від підприємств на письмовий запит відомості (у тому числі ті, що містять комерційну/банківську таємницю), необхідні у справах щодо злочинів, які перебувають у провадженні міліції*.

* Отримання від банків відомостей, які містять банківську таємницю, здійснюється згідно із Законом України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р. № 2121-III.

Ця норма міститься в п. 17 ч. 1 ст. 11 Закону про міліцію і є базовою для будь-якого підрозділу, що входить до структури міліції. Це стосується у тому числі податкової міліції та Державної служби по боротьбі з економічною злочинністю (далі — ДСБЕЗ).

Тільки врахуйте: сама по собі ця норма застосовуватися не може. Адже, як бачите, на підставі неї можуть запитувати лише відомості про злочини, які перебувають у провадженні міліції (причому вони можуть стосуватися і ваших контрагентів). Але оскільки така діяльність пов’язана з кримінальним провадженням, здійснюватися вона може тільки за правилами Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 р. № 4651-VI (далі — КПК). Застосовувати ж у цій сфері норми інших законів (у тому числі згаданого Закону про міліцію), що суперечать йому, не можна. Про це прямо говорить ч. 3 ст. 9 КПК.

У рамках кримінального провадження доступ до документів органам міліції потрібний для збирання доказів. Їх збирання здійснюється, зокрема, шляхом витребування та отримання документів від підприємств (ч. 2 ст. 93 КПК). Причому практика показує, що часто запити направляють безпосередньо на підставі цієї норми. На нашу думку, такий підхід є не зовсім правильним, адже ч. 2 ст. 93 КПК має загальний характер і не містить порядку витребування/отримання документів. Але, на жаль, його підтримує ВССУ (див. п. 18 листа від 05.04.2013 р. № 223-558/0/4-13). У цьому ключі ситуацію згладжує те, що, отримавши запит, направлений згідно з ч. 2 ст. 93 КПК, ви маєте право самостійно вирішити, відповідати на нього чи ні (добровільність ваших дій на цьому етапі підтверджують і суди — див., зокрема, згаданий лист ВССУ). Тим більше, якщо такий запит:

— направив не слідчий, а працівник оперативного підрозділу (у тому числі ДСБЕЗ). Річ у тім, що за загальним правилом оперативні підрозділи діють тільки за дорученням слідчого/прокурора (в антикорупційні тонкощі зараз не вникаємо). При цьому останні не мають права доручати оперативним підрозділам витребувати/отримувати документи** (п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК);

— адресований вам усно (і це навіть незважаючи на те, що в ч. 2 ст. 93 КПК відсутні вимоги до форми запиту);

— не містить дати й номера кримінального провадження згідно з Єдиним реєстром досудових розслідувань. І це важливо. Адже, по-перше, ці відомості фактично підтверджують, що запит дійсно пов’язаний із конкретним злочином і направлений на виконання ч. 2 ст. 93 КПК. По-друге, до внесення запису до згаданого Реєстру здійснювати досудове розслідування в загальному випадку заборонено.

** Це пов’язано з тим, що зазначеним підрозділам можуть доручити проведення лише слідчих та негласних слідчих дій. У свою чергу, надання тимчасового доступу до документів до таких дій не належить. З точки зору КПК, це міра забезпечення кримінального провадження (п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК).

Якщо вирішите відмовити міліції в наданні запитуваних відомостей, то, як і у випадку з податківцями, краще не відмовчуватися, а направити мотивовану відмову. Вона може мати такий вигляд:

І ще одне: як ми вже говорили, надання документів на цьому етапі має добровільний характер. Тому якщо і відповісти відмовою, притягнути до адмінвідповідальності за ст. 185 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X вас не зможуть.

Зовсім інакше стоїть справа у разі винесення слідчим суддею ухвали про тимчасовий доступ до документів. Це може статися відразу або після вашої відмови (див. вище). І, на жаль, з нею уже доведеться рахуватися (ч. 1 ст. 165 КПК). Причому зверніть увагу:

— надання тимчасового доступу до документів не обов’язково означає, що вам треба буде «розлучатися» з їх оригіналами. Цей режим надає право доступу до них, а також право робити їх копії (ч. 1 ст. 159 КПК). Вилучити ж їх оригінали можуть тільки у тому разі, якщо про це є пряма вказівка в самій ухвалі (п. 6 ч. 1 ст. 164 КПК);

— за загальним правилом оскаржити таку ухвалу не можна. Зробити це можна тільки в тому разі, якщо на підставі такої ухвали проводиться вилучення документів, без яких підприємство не може здійснювати свою діяльність (п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК);

— скористатися правом на тимчасовий доступ до документів може лише та особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді (п. 1 ч. 1 ст. 164 КПК);

— ви зобов’язані надати право доступу тільки до тих документів, відомості про які містяться в ухвалі слідчого судді (п. 5 ч. 1 ст. 164 КПК);

— реалізувати право на тимчасовий доступ до документів слідчий може лише в межах строку дії ухвали. Він фіксується в такій ухвалі, але не може перевищувати 1 місяця (п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК);

— надати право доступу до документів доведеться навіть у тому разі, якщо вони містять таємницю, що охороняється законом: зокрема, комерційну/банківську таємницю, персональні дані тощо.

Якщо на таку ухвалу не відреагувати, суд за клопотанням слідчого зможе винести ухвалу про проведення обшуку для вилучення відповідних документів (ч. 1 ст. 166 КПК)

Приємного в цьому мало. Більш того, подібного повороту варто уникати ще й тому, що умисне невиконання ухвали суду призводить до кримінальної відповідальності за ст. 382 Кримінального кодексу України від 05.04.2001 р. № 2341-III.

Відомості у рамках оперативно-розшукової діяльності. Доступ до документів, що характеризують діяльність підприємства, органи міліції мають право отримати і в рамках оперативно-розшукової діяльності* (далі — ОРД). Про це див. п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 р. № 2135 (далі — Закон № 2135). Але врахуйте:

— це право надане тільки оперативним підрозділам відповідних органів. У випадку з МВС це кримінальна міліція (при цьому ДСБЕЗ входить до структури саме кримінальної міліції), спеціальна міліція, підрозділи внутрішньої безпеки, судова міліція. А в частини податківців — оперативні підрозділи податкової міліції та підрозділи, які займаються боротьбою з контрабандою (ст. 5 Закону № 2135). Ніхто інший — у тому числі інші підрозділи названих органів — таку діяльність здійснювати не має права (ст. 5 Закону № 2135);

— таке право згадані органи отримають лише у разі прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів і заведення оперативно-розшукової справи. В той же час розпізнати реквізити такого рішення у вас, на жаль, навряд чи вийде. Відомості, які фіксують у відповідній постанові, як і номер оперативно-розшукової справи, чиновники вважають інформацією, що не підлягає розголошенню (див. лист Мін’юсту від 15.07.2009 р. № Н-16798). Хоча зізнаємося, думка ця не безперечна (див. лист Держкомпідприємництва від 07.07.2009 р. № 8095).

* Зверніть увагу, що така діяльність може здійснюватися як до, так і після початку досудового розслідування.

А тепер запам’ятайте важливу деталь: згадані органи можуть лише ознайомлюватися з такими документами і робити їх копії, причому

на вимогу керівника підприємства — лише на території підприємства

Тобто за загальним правилом у разі отримання запиту від відповідних підрозділів ви маєте право відмовити у направленні документів і вимагати, щоб вони ознайомилися з ними на території підприємства. Тим паче, що п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону № 2135 не містить ані порядку (навіть загального), ані термінів для їх надання. При цьому врахуйте: у цьому випадку краще не відмовчуватися, а надати оперативникам мотивовану відповідь.

Зовсім інакше йтиме справа, якщо з цього питання слідчий суддя винесе ухвалу про витребування відповідних документів. У цьому випадку вже нікуди не подітися — доведеться їх надати. Про це читайте вище в частині тимчасового доступу до документів (гл. 15 КПК).

Відомості у рамках міліційних перевірок. Органи міліції мають право, зокрема, витребувати та вилучати у підприємств оригінали документів, які свідчать про правопорушення (п. 24 ч. 1 ст. 11 Закону про міліцію). Щоправда, такі дії вони мають право чинити лише за умови:

— що такі документи підтверджують факт порушення законодавства;

— проведення перевірки підприємства. При цьому в питанні проведення таких перевірок не все так просто. З одного боку, є підстави відстоювати незаконність таких перевірок. Порядок їх проведення повинен затвердити Кабмін, але він цього ще не зробив (і навряд чи зробить, враховуючи останні зміни — див. на початку статті). Крім того, передумовою таких перевірок є відповідне направлення. Його форму затверджено наказом МВС від 11.11.2006 р. № 1110, проте цей наказ не зареєстрований у Мін’юсті і не опублікований. Саме тому можна говорити про те, що міліція не має права проводити перевірки згідно з п. 24 ч. 1 ст. 11 Закону про міліцію*. У деяких випадках це навіть удавалося довести в суді (див. ухвалу ВАСУ від 05.06.2011 р. у справі № К-46628/09). Але, з іншого боку, відмовляти в проведенні перевірки із зазначених підстав все ж небезпечно. Справа в тім, що існує безліч рішень судів, які визнають за міліцією таке право, і нереєстрація/неопублікування зазначеного наказу цьому не заважали (див. ухвалу ВАСУ від 26.03.2015 р. у справі № К/800/5109/15). Враховуючи це, відмовляти в проведенні перевірки, вважаємо, варто лише тоді, коли направлення на неї не відповідає вимогам п. 24 ч. 1 ст. 11 Закону про міліцію: приміром, у ньому немає підпису керівника підрозділу міліції та печатки тощо;

— присутність понятих (при цьому Закон про міліцію не уточнює, скільки їх має бути) та керівників такого підприємства;

— наявність рішення суду. До винесення такого рішення вони мають право лише вивчати такі документи і робити їх копії (причому знову ж таки у присутності понятих та керівників підприємства).

* На думку Держкомпідприємництва, у цьому ключі потрібно орієнтуватися на Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V (див. лист від 12.05.2010 р. № 5869). Але, звичайно, це не стосується перевірок у рамках ОРД.

Якщо ці умови не дотримуються, підстав для витребування/вилучення документів міліцією немає. Підтверджують це, зокрема, кілька ситуацій із життя:

— документи запитуються на підставі цієї статті, в той час як щодо підприємства не проводиться ніякої перевірки (див. постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18.03.2009 р. у справі № 22-а-3134/08);

— перевірка проводилася за відсутності керівника або його представника (див. постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 19.12.2011 р. у справі № 2а-7172/10/0570).

Відомості, які потрібні податковій міліції. Якщо подивитися на структуру ДФСУ (зокрема, на її офіційному сайті), то прямої згадки про податкову міліцію в ній не знайти. Замість цього функції, властиві їй, розкидані по відповідних управліннях (зокрема, оперативному, слідчому управлінню фінансових розслідувань). Але незважаючи на це, Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI (далі — ПКУ) все ще використовує термін «податкова міліція». Тому орієнтуватися будемо саме на нього. Так от, податкова міліція підпадає під дію пп. 14 та 24 ч. 1 ст. 11 Закону про міліцію (п. 351.1 ПКУ) і Закону № 2135, а тому для неї справедливим є все те, з чим ви ознайомилися вище.

Але чи є у цього органу додаткові повноваження? Для відповіді згадаємо, що податковій міліції надані права, передбачені п.п. 20.1.2 ПКУ, — у частині надання завірених належним чином копій документів. Це, у свою чергу, означає, що цей орган має право запитувати у вас відомості згідно з п. 73.3 ПКУ. На перший погляд, усе просто (тим паче, що з порядком відповіді на такі запити ви могли ознайомитися тут — «Податки та бухгалтерський облік», 2015, № 50, с. 19). Проте, на жаль, це враження оманливе.

Річ у тім, що єдиною відповідною підставою для направлення податковою міліцією запиту за п. 73.3 ПКУ є виявлення порушення платником підконтрольного податківцям законодавства (вимоги до складання запиту за цією підставою див. у згаданій вище публікації).

Також далеко не прозоро виглядають і наслідки відмови в наданні відповіді на подібний запит

У загальному випадку така відмова спричиняє за собою документальну позапланову перевірку (якщо вона не підпадає під «перевірочний» мораторій) — п.п. 78.1.1 ПКУ. Але податкова міліція проводити її не має права*. Зробити це можуть лише податківці, от тільки запит відправляли-то не вони… Чи можуть вони в цьому ключі провести таку перевірку? На жаль, така ймовірність є — формальна конструкція п.п. 78.1.1 ПКУ дозволяє їм (але не податковій міліції) ініціювати таку перевірку**.

* Податкова міліція має право проводити перевірки платників тільки у тому разі, якщо вони пов’язані з ОРД або здійсненням кримінального провадження щодо таких платників / їх посадовців ( п. 78.3 ПКУ).

** Пов’язано це з тим, що податкова міліція є не самостійним органом, а входить до структури контролюючих органів ( п. 41.1 ПКУ).

Запити від СБУ

Органи СБУ також можуть направити підприємству запит. І підстав для цього, на жаль, немало. Причому в цьому питанні слід також враховувати висновки масштабного роз’яснення СБУ від 21.11.2014 р. (далі — роз’яснення).

Відомості, необхідні для забезпечення державної безпеки. Їх надання ґрунтується на п. 3 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про службу безпеки України» від 25.03.92 р. № 2229-XII (далі — Закон про СБУ). На жаль, порядок їх надання визначений скупо, що, у свою чергу, розв’язує чиновникам руки. Можна виділити лише декілька вимог до такого запиту:

— він має бути зафіксований у письмовій формі (див. роз’яснення);

— його повинен направити керівник органу СБУ. Якщо точніше — у запиті має бути саме його підпис*;

— у запиті має бути зафіксовано підставу для його направлення (у тому числі посилання на згадану норму Закону про СБУ). Це, до речі, підтверджується і згаданим вище роз’ясненням.

* Що стосується підпису його заступника, то, загалом, його недостатньо. Принаймні в тих випадках, коли це допускається, цей момент прямо зазначають у законі. За прикладом далеко ходити не доведеться — досить згадати вимоги до запиту від податківців ( п. 73.3 ПКУ ).

При цьому цікаво, що СБУ не вважає за обов’язкове скріплювати такі запити печаткою. На нашу думку, це неправильно. Адже згідно зі ст. 9 Закону про СБУ Центральне управління СБУ, а також інші органи та установи, які входять до системи СБУ, мають гербову печатку, інші печатки і штампи. Адже не для краси ж запровадили цю норму ☺.

Відомості при здійсненні СБУ заходів по боротьбі з тероризмом та фінансуванням терористичної діяльності. Не дивуйтеся: подібний запит можливий навіть у тому разі, якщо підприємство ні до чого подібного не причетне. Зокрема, він може бути викликаний інтересом СБУ до вашого контрагента. Причому в цьому випадку від вас можуть вимагати (п. 1 ч. 2 ст. 25 Закону про СБУ):

— інформацію та документи про операції, стан рахунків і рух коштів на них за певний проміжок часу (з розшифровкою сум, дати, призначення та контрагента платежу), вклади, а також внутрішні та ЗЕД-договори;

— засвідчені копії документів, на підставі яких відкривалися рахунки підприємства.

Що стосується вимог до запиту, то тут ситуація, по суті, така сама, як і в попередньому випадку. У Законі є згадка хіба що про те, що він має бути письмовим, спрямовуватися керівником органу СБУ або оперативного підрозділу СБУ у порядку, встановленому законом. Що це за закон, до кінця не зрозуміло. У роз’ясненні про це теж ані слова. Але, незважаючи на це, відповісти на такий запит доведеться. Тим паче, що строки для цього зафіксували прямо в Законі: відповісти на нього потрібно негайно, а якщо це неможливо — протягом 10 діб.

Відомості у рамках ОРД. Як і органи міліції, оперативні підрозділи СБУ мають право ознайомлюватися з документами у рамках ОРД. Законодавча підстава тут та ж сама — Закон № 2135. Не відрізняється й порядок реалізації наданого права. При цьому, на щастя, СБУ погоджується з тим, що витребувати документи в цьому випадку можна лише на підставі ухвали слідчого судді (див. роз’яснення).

Відомості, пов’язані з провадженнями щодо злочинів. Такі відомості слідчі СБУ мають право запитувати в порядку, передбаченому КПК. Порядок у цьому випадку той самий, з яким ви могли ознайомитися вище. Це означає, що ви зобов’язані надати доступ до відповідних документів лише після отримання ухвали слідчого судді. Поки цього не сталося, задовольнити запит слідчого СБУ ви можете лише в добровільному порядку. У цілому, з цим погоджується і це відомство (див. роз’яснення). Тільки, на жаль, на його думку, звернутися з подібною вимогою можуть і оперативні підрозділи СБУ, хоча, як ми вже говорили, вони на це не уповноважені. У будь-якому разі стану справ це особливо не змінює — головним сигналом для надання доступу до документів є ухвала слідчого судді.

Відомості при здійсненні СБУ боротьби з організованою злочинністю. Віднедавна ця діяльність — лише в компетенції СБУ**. При цьому в її рамках керівники спеціальних підрозділів СБУ по боротьбі з організованою злочинністю мають право отримувати від підприємств інформацію та документи про операції, рахунки, вклади, внутрішні та ЗЕД-договори (п. «б» ч. 2 ст. 12 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» від 30.06.93 р. № 3341-XII). Вимог до оформлення запиту в Законі, на жаль, немає. Тому для нього характерні ті самі проблеми, з якими ви вже ознайомилися вище (у тому числі в частині печатки). Хіба що, зауважимо, такий запит має бути оформлений у письмовій формі і з обов’язковою вказівкою на підстави для його направлення (включаючи посилання на згадану норму). І ще одне: як бачите, направити його може лише керівник спеціального підрозділу СБУ по боротьбі з організованою злочинністю — саме його підпис має бути в запиті.

** Що стосується УБОЗ, то нагадаємо: його виключили з числа підрозділів, що здійснюють боротьбу з організованою злочинністю (див. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування органів внутрішніх справ» від 12.02.2015 р. № 193-VIII).

Відповісти на запит потрібно негайно, а якщо це неможливо — протягом 10 діб.

Відомості у рамках контррозвідувальної діяльності. У межах цієї діяльності СБУ має право витребувати, збирати і вивчати, за наявності визначених законом підстав, документи та відомості, які характеризують діяльність підприємств (п. 5 ч. 2 ст. 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» від 26.12.2002 р. № 374-IV, далі — Закон № 374). Як бачите, подібні дії органи СБУ можуть проводити лише за наявності визначених законом підстав — вони перелічені у ст. 6 Закону № 374. Щоправда, сформульовані вони досить широко (зокрема, там згадується така підстава, як інформаційно-аналітичне забезпечення органів державної влади), а тому навряд чи допоможуть захиститися. Причому врахуйте: ця діяльність не підпаде під обмеження Закону № 2135 (крім випадків, прямо зазначених у законі), а тому рішення суду органам СБУ для цього не потрібне. Про це свідчить, зокрема, і ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 08.07.2010 р. у справі № 2а-4064/09/2670.

Форму запиту, на жаль, не визначено. З цим погоджуються і суди (див. ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2013 р. у справі № 2а-9496/12/2070). СБУ теж підтверджує це і в той же час зазначає, що на практиці він складається у письмовій формі. При цьому в ньому мають бути посилання на нормативні підстави для направлення запиту (включаючи посилання на згадану норму). Але, на жаль, вимагати розгорнутої інформації про підстави в цьому випадку не можна (про це див. ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 03.02.2015 р. у справі № 826/16668/14).

Також зверніть увагу: відсутність у запиті відомостей про проведення контррозвідувальних заходів не є порушенням законодавства і не призводить до його недійсності. Тим паче, що розкривати подібні відомості заборонено (ст. 9 Закону № 374.).

Усе це призводить до того, що на подібні запити СБУ доведеться відповідати практично завжди ☹.

висновки

• Будь-який запит повинен містити посилання на норму закону, що стала підставою для його направлення.

• Задоволення запиту у рамках кримінального провадження (у частині запитів як МВС, так і СБУ) є обов’язковим тільки в тому разі, якщо він оформлений ухвалою слідчого судді.

• При надходженні запиту МВС або СБУ у рамках ОРД ви маєте право вимагати, щоб ознайомлення з документами (зняття з них копій) відбувалося на території підприємства. Витребувати їх можуть лише за наявності ухвали слідчого судді.

• Податкова міліція також має право направляти запити, у тому числі з підстав, передбачених ПКУ.