ФОП та його основне місце роботи

Що сталося?

З 2021 року запрацювало ЄСВ-звільнення для ФОП, які працюють у іншого роботодавця за основним місцем роботи (див. ч. 6 ст. 4 Закону № 2464*).

* Закон України «Про збір та облік єдиного внеску...» від 08.07.2010 р. № 2464-VI.

Такі багатоверстатники звільнені від сплати ЄСВ за себе за місяці звітного періоду, за які ЄСВ за них, як за найманих працівників, сплатив основний роботодавець.

Причому якщо за місяць ЄСВ сплачений роботодавцем у розмірі:

— не менше ніж мінімальний страховий внесок (у січні — листопаді 2021 року — 1320 грн, у грудні — 1430 грн), то ФОП 100 % звільнений від сплати ЄСВ за себе;

— менше ніж мінстрахвнесок (наприклад, у місяці прийняття/звільнення), то ФОП може, але не зобов’язаний, добровільно сплатити ЄСВ за себе за такий місяць. Наприклад,

Навіть якщо сплачена сума внеску менша ніж мінстрахвнесок. А чи може ФОП доплатити до суми мінімального страхового внеску з урахуванням суми, сплаченої роботодавцем? Ні. Варіант доплати з урахуванням уже сплаченого за основним місцем роботи не передбачений.

А якщо роботодавець не сплатив ЄСВ, наприклад, тому що працівник увесь місяць у відпустці за свій рахунок? Вважаємо, що в цьому випадку у ФОП відкосити від сплати ЄСВ за себе не вийде. Адже у звільняючих ч. 6 ст. 4 Закону № 2464 та Інструкції № 449** йдеться про повну/неповну сплату ЄСВ за основним місцем роботи.

** Інструкція про порядок нарахування і сплати єдиного внеску.., затверджена наказом Мінфіну від 20.04.2015 р. № 449.

Яке ж місце роботи вважають основним? Те, де (1) працівник працює на підставі укладеного трудового договору, де (2) знаходиться (оформлена) його трудова книжка, в яку вноситься відповідний запис про роботу. Це прямо вказано в п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону № 2464.

Щоправда з 10.06.2021 р. цей пункт Закону № 2464 буде змінений. Із нього зникне згадка про трудову книжку, а звучатиме він так: основне місце роботи — це те місце роботи, де працівник працює на підставі укладеного трудового договору, та визначене ним як основне згідно з поданою заявою (до відкликання) та відомостями, що обліковуються в реєстрі застрахованих осіб Держреєстру на її підставі.

АЛЕ! Принцип залишиться тим самим: основне місце роботи там, де працівник працює на підставі укладеного трудового договору + визначив його основним у заяві про прийняття на роботу.

А якщо сумісник?

Досить часто можна почути запитання: а чи працюватиме ЄСВ-звільнення, якщо у ФОП немає основного місця роботи, але є роботодавець, у якого він працевлаштований за сумісництвом?

Відповідь проста: усуньте непорозуміння — працевлаштуйтеся за основним місцем роботи і буде вам щастя. Справа в тому, що терміни «основне місце роботи»/«сумісництво» прив’язані до роботи у рамках трудового договору.

Здійснюючи підприємницьку діяльність, фізична особа не перебуває сама із собою в трудових відносинах (див. лист Мінпраці від 30.11.2005 р. № 06-К54813/26). Відповідно підприємництво не може бути основним місцем роботи з точки зору трудового законодавства.

Саме тому якщо потенційний працівник, який є підприємцем, на момент укладення трудового договору не працює в іншого роботодавця за основним місцем роботи, то для нього це місце роботи буде основним.

Важливо! Враховуючи, що з цього року податківці будуть моніторити ситуацію з основним місцем роботи ФОП, у виправленні ситуації, якщо ФОП був оформлений як сумісник, мають бути зацікавлені і сам ФОП, і його роботодавець.

Як змінити статус?

Зміну статусу «сумісник → основний працівник» рекомендуємо проводити через прийняття — звільнення. До речі, такої ж думки з цього питання дотримується і Мінсоцполітики (див., наприклад, лист від 18.10.2017 р. № 446/0/22-17/134).

Порядок дії такий.

Крок 1. Працівник пише дві заяви: про звільнення, наприклад, за власним бажанням і про прийняття на роботу за основним місцем роботи.

Крок 2. На підставі заяв видаємо накази про звільнення і про прийняття на роботу. Ознайомлюємо з ними працівника під підпис.

Крок 3. Направляємо податківцям Повідомлення про прийняття на роботу до допуску працівника до роботи за новим трудовим договором.

Крок 4. У день звільнення проводимо з працівником остаточний розрахунок. В особову картку вносимо запис про дату і підставу звільнення.

Крок 5. У перший робочий день за новим трудовим договором отримуємо від працівника трудову книжку і вносимо до неї запис про роботу в загальному порядку.

Для зручності ведення обліку використання відпусток рекомендуємо заповнити нову особову картку.

А ось варіант зміни статусу «сумісник → основний працівник» через переведення ми не рекомендуємо застосовувати. Так, цей варіант дозволяє уникнути зайвих рухів, оскільки не відбувається припинення трудових відносин із працівником. Але (!) він не врегульований законодавчо.

Аналізуючи КЗпП, можна дійти висновку, що переведення має місце бути, якщо (варіант 1) працівникові доручається інша робота (змінюється трудова функція), або (варіант 2) його переводять на роботу на інше підприємство, або (варіант 3) працівника переводять на роботу в іншу місцевість.

Але за ситуації, коли сумісник стає основним працівником, нічого з наведеного із працівником не трапляється. Тобто переведення не відбувається.

Чи треба буде ФОП повідомляти податківців, що у нього з’явилося основне місце роботи? Ні. Цю інформацію відстежуватиме ДПСУ самостійно.

Чи є ризики для роботодавця?

Чи можуть бути неприємності у роботодавця, якщо працівник-ФОП, що не має основного місця роботи, був прийнятий за сумісництвом?

Розпочнемо з того, що інформацію про прийняття на роботу за основним місцем роботи або за сумісництвом працівник, як правило, вказує в заяві.

При цьому сьогодні трудове законодавство не містить обов’язку роботодавця за сумісництвом перевіряти, чи є у працівника основне місце роботи (лист Мінсоцполітики від 25.05.2015 р. № 198/06/186-15). Тобто роботодавець фактично повинен повірити працівникові на слово.

Тому претензій з боку Держпраці тут бути не повинно.

Інша річ, що за відсутності у працівника основного місця роботи може виникнути питання про правильність нарахування ЄСВ. Але, знову-таки, вважаємо, що якщо працівник самостійно вказав у заяві про прийняття на роботу про своє бажання бути працевлаштованим за сумісництвом, вини підприємства в можливій недоплаті ЄСВ немає. Відповідно і санкції за таку недоплату до роботодавця застосовуватися не повинні.

Йдемо далі, розгрібаємо питання подвійного статусу.

Розпочнемо з того, що роботодавець може взагалі не знати про те, що його працівник — ФОП. Адже займатися підприємництвом останній може, наприклад, у вільний від основної роботи час.

Але навіть якщо якимось чином контролери дізнаються, що працівник у робочий час займався своїми ФОПними справами, то зобов’язати роботодавця покарати працівника за недотримання трудової дисципліни вони не мають права. Також не можуть притягнути до відповідальності роботодавця за нереагування. Адже ст. 147 КЗпП надає роботодавцеві право, але не зобов’язує його накладати на працівника стягнення за порушення трудової дисципліни.

Відмітимо, що сьогодні зняти питання поєднання роботи і підприємництва можна, наприклад, установивши працівникові гнучкий режим робочого часу або уклавши з ним договір про дистанційну роботу, коли працівник розподіляє робочий час на власний розсуд (див. ст. 60, 60² КЗпП).

Так, але попереджаємо, що податківці дуже прискіпливо ставляться до такої ситуації. Причина — у невдалому формулюванні п.п. 14.1.226 ПКУ. У ньому вказано, що самозайнята особа — це в тому числі й підприємець, за умови, що він не є працівником у рамках своєї підприємницької діяльності.

Проте тлумачити наведену норму треба з урахуванням вимог інших актів законодавства. Адже ПКУ не може встановлювати заборон на укладення трудових договорів. Це не сфера його регулювання. Він може тільки вказати на те, що якщо відносини фактично є трудовими, то дохід, отриманий у рамках таких відносин, оподатковується не за підприємницькими правилами, а за трудовими. Саме від цього і слід відштовхуватися.

Тобто двоїстість статусу особи (і працівник підприємства, і ФОП, що надає послуги цьому ж суб’єктові у рамках цивільно-правового договору (ЦПД)) зобов’язує сторони максимально:

1) грамотно скласти ЦПД, щоб унеможливити його перекваліфікацію на трудовий;

2) розвести трудові обов’язки працівника та його обов’язки за ЦПД як ФОП;

3) відповідально поставитися до документального оформлення отриманих послуг за ЦПД від ФОП.

Не нехтуйте цими правилами. Адже вони допоможуть вам у разі спору з податківцями відстояти свою позицію в суді (див., наприклад, постанови ВС від 30.01.2020 р. у справі № 826/5591/15 // reyestr.court.gov.ua/Review/87297210 і від 16.09.2020 р. у справі № 826/6689/17 // reyestr.court.gov.ua/Review/91643318).