ФЛП и его основное место работы

Что произошло?

С 2021 года заработало ЕСВ-освобождение для ФЛП, которые работают у другого работодателя по основному месту работы (см. ч. 6 ст. 4 Закона № 2464*).

* Закон Украины «О сборе и учете единого взноса...» от 08.07.2010 г. № 2464-VI.

Такие многостаночники освобождены от уплаты ЕСВ за себя за месяцы отчетного периода, за которые ЕСВ за них, как за наемных работников, уплатил основной работодатель.

Причем, если за месяц ЕСВ уплачен работодателем в размере:

— не меньше чем минимальный страховой взнос (в январе — ноябре 2021 года — 1320 грн, в декабре — 1430 грн), то ФЛП 100 % освобожден от уплаты ЕСВ за себя;

— меньше чем минстрахвзнос (например, в месяце приема/увольнения), то ФЛП может, но не обязан добровольно заплатить ЕСВ за себя за такой месяц. Например,

Даже если уплаченная сумма взноса меньше чем минстрахвзнос. А может ли ФЛП доплатить до суммы минимального страхового взноса с учетом суммы, уплаченной работодателем? Нет. Вариант доплаты с учетом уже уплаченного по основному месту работу не предусмотрен.

А если работодатель не уплатил ЕСВ, например, потому что работник весь месяц в отпуске за свой счет? Считаем, что в этом случае у ФЛП откосить от уплаты ЕСВ за себя не получится. Ведь в освобождающих ч. 6 ст. 4 Закона № 2464 и Инструкции № 449** идет речь о полной/неполной уплате ЕСВ по основному месту работы.

** Инструкция о порядке начисления и уплаты единого взноса.., утвержденная приказом Минфина от 20.04.2015 г. № 449.

Какое же место работы считают основным? То, где (1) работник работает на основании заключенного трудового договора, где (2) находится (оформлена) его трудовая книжка, в которую вносится соответствующая запись о работе. Это прямо указано в п. 12 ч. 1 ст. 1 Закона № 2464.

Правда, с 10.06.2021 г. этот пункт Закона № 2464 будет изменен. Из него исчезнет упоминание о трудовой книжке, а звучать он будет так: основное место работы — это то место работы, где работник работает на основании заключенного трудового договора, и которое определено им как основное согласно поданному заявлению (до отзыва) и сведениям, которые учитываются в реестре застрахованных лиц Госреестра на его основании.

НО! Принцип останется тем же: основное место работы там, где работник работает на основании заключенного трудового договора + определил его основным в заявлении о приеме на работу.

А если совместитель?

Довольно часто можно услышать вопрос: а будет ли работать ЕСВ-освобождение, если у ФЛП нет основного места работы, но есть работодатель, у которого он трудоустроен по совместительству?

Ответ прост: устраните недоразумение — трудоустройтесь на основное место работы, и будет вам счастье. Все дело в том, что термины «основное место работы»/«совместительство» привязаны к работе в рамках трудового договора.

Осуществляя предпринимательскую деятельность, физлицо не состоит сам с собой в трудовых отношениях (см. письмо Минтруда от 30.11.2005 г. № 06-К54813/26). Соответственно, предпринимательство не может быть основным местом работы с точки зрения трудового законодательства.

Именно поэтому если потенциальный работник, который является ФЛП, на момент заключения трудового договора не работает у другого работодателя по основному месту работы, то для него это место работы будет основным.

Важно! Учитывая, что с этого года налоговики будут мониторить ситуацию с основным местом работы ФЛП, в исправлении ситуации, если ФЛП был оформлен как совместитель, должны быть заинтересованы и сам ФЛП, и его работодатель.

Как изменить статус?

Смену статуса «совместитель → основной работник» рекомендуем проводить через прием-увольнение. Кстати, такого же мнения по этому вопросу придерживается и Минсоцполитики (см., например, письмо от 18.10.2017 г. № 446/0/22-17/134).

Порядок действий следующий.

Шаг 1. Работник пишет два заявления: об увольнении, например, по собственному желанию и о приеме на работу по основному месту работы.

Шаг 2. На основании заявлений издаем приказы об увольнении и о приеме на работу. Ознакомляем с ними работника под подпись.

Шаг 3. Направляем налоговикам Уведомление о приеме на работу до допуска работника к работе по новому трудовому договору.

Шаг 4. В день увольнения проводим с работником окончательный расчет. В личную карточку вносим запись о дате и основании увольнения.

Шаг 5. В первый рабочий день по новому трудовому договору получаем от работника трудовую книжку и вносим в нее запись о работе в общем порядке.

Для удобства ведения учета использования отпусков рекомендуем заполнить новую личную карточку.

А вот вариант смены статуса «совместитель → основной работник» через перевод мы не рекомендуем применять. Да, этот вариант позволяет избежать лишних телодвижений, поскольку не происходит прекращения трудовых отношений с работником. Но (!) он не урегулирован законодательно.

Анализируя КЗоТ, можно прийти к выводу, что перевод имеет место быть, если (вариант 1) работнику поручается другая работа (меняется трудовая функция) либо (вариант 2) его переводят на работу на другое предприятие, или (вариант 3) работника переводят на работу в другую местность.

Но в ситуации, когда совместитель становится основным работником, ничего из приведенного с работником не случается. А значит, перевода не происходит.

Нужно ли будет ФЛП уведомлять налоговиков, что у него появилось основное место работы? Нет. Эту информацию будет отслеживать ГНСУ самостоятельно.

Есть ли риски для работодателя?

Могут ли быть неприятности у работодателя, если работник-ФЛП, не имеющий основного места работы, был принят по совместительству?

Начнем с того, что информацию о приеме на работу по основному месту работы или по совместительству работник, как правило, указывает в заявлении.

При этом сегодня трудовое законодательство не содержит обязанности работодателя по совместительству проверять, есть ли у работника основное место работы (письмо Минсоцполитики от 25.05.2015 г. № 198/06/186-15). То есть работодатель фактически должен поверить работнику на слово.

Поэтому претензий со стороны Гоструда здесь быть не должно.

Другое дело, что при отсутствии у работника основного места работы может возникнуть вопрос о правильности начисления ЕСВ. Но, опять-таки, считаем, что если работник самостоятельно указал в заявлении о приеме на работу о своем желании быть трудоустроенным по совместительству, вины предприятия в возможной недоплате ЕСВ нет. Соответственно, и санкции за такую недоплату к работодателю применяться не должны.

Идем дальше, разгребаем вопросы двойственного статуса.

Начнем с того, что работодатель может вообще не знать о том, что его работник — ФЛП. Ведь заниматься предпринимательством последний может, например, в свободное от основной работы время.

Но даже если каким-то образом контролеры узнают, что работник в рабочее время занимался своими ФЛПшными делами, то обязать работодателя наказать работника за несоблюдение трудовой дисциплины они не вправе. Также не могут привлечь к ответственности работодателя за нереагирование. Ведь ст. 147 КЗоТ дает работодателю право, но не обязывает его налагать на работника взыскания за нарушение трудовой дисциплины.

Заметим: сегодня снять вопросы совмещения работы и предпринимательства можно, например, установив работнику гибкий режим рабочего времени или заключив с ним договор о дистанционной работе, когда работник распределяет рабочее время на свое усмотрение (см. ст. 60, 60² КЗоТ).

Да, но предупреждаем, что налоговики весьма придирчиво относятся к такой ситуации. Причина — в неудачной формулировке п.п. 14.1.226 НКУ. В нем указано, что самозанятое лицо — это в том числе и предприниматель, при условии, что он не является работником в рамках своей предпринимательской деятельности.

Однако толковать приведенную норму следует с учетом требований других актов законодательства. Ведь НКУ не может устанавливать запретов на заключение трудовых договоров. Это не сфера его регулирования. Он может только указать на то, что если отношения фактически являются трудовыми, то доход, полученный в рамках таких отношений, облагается не по предпринимательским правилам, а по трудовым. Именно от этого и следует отталкиваться.

То есть двойственность статуса лица (и работник предприятия, и ФЛП, оказывающее услуги этому же субъекту в рамках гражданско-правового договора (ГПД)) обязывает стороны максимально:

1) грамотно составить ГПД, чтобы исключить возможность его переквалификации в трудовой;

2) развести трудовые обязанности работника и его обязанности по ГПД как ФЛП;

3) ответственно подойти к документальному оформлению полученных услуг по ГПД от ФЛП.

Не пренебрегайте этими правилами. Ведь они помогут вам в случае спора с налоговиками отстоять свою позицию в суде (см., например, постановления ВС от 30.01.2020 г. по делу № 826/5591/15 // reyestr.court.gov.ua/Review/87297210 и от 16.09.2020 г. по делу № 826/6689/17 // reyestr.court.gov.ua/Review/91643318).