Суборенда vs ФОП на ЄП групи 2
Почнемо із зовсім «бородатої» історії. Були часи, коли серед податківців «ходила думка», мовляв, ФОП на єдиному податку (ЄП) групи 2 не може здавати об’єкт нерухомості, що ним орендується, в суборенду. Бо начебто це конфліктує з умовами перебування у групі 2 ЄП. Конкретно із вимогою абз. 4 п.п. 2 п. 291.4 ПКУ, що ФОП, «які надають посередницькі послуги з купівлі, продажу, оренди та оцінювання нерухомого майна (група 70.31 КВЕД ДК 009:2005)», не можуть бути платниками ЄП групи 2.
Це жодним чином не відповідає дійсності. Тож такі «ідеї» можна спокійно ігнорувати. Дивіться чому.
Що таке група 70.31 КВЕД ДК 009:2005? До речі, ми вже давно живемо за КВЕД ДК 009:2010. Так от, 70.31 КВЕД ДК 009:2005 — це клас 68.31 за КВЕД ДК 009:2010.
У свою чергу, клас 68.31 за КВЕД ДК 009:2010 включає діяльність агентств нерухомості. Тобто мова про рієлторські послуги агентств нерухомості.
Чи мають вони відношення до оренди чи суборенди? Не мають жодного відношення. Згідно з ч. 3 ст. 774 ЦКУ до договору суборенди застосовуються положення про договір оренди. Тобто всі вимоги, що стосуються договору оренди, актуальні і щодо договору суборенди.
У КВЕД оренда та суборенда записані за одним і тим самим кодом, який, крім здавання в оренду власної нерухомості, уключає також здавання в оренду орендованого нерухомого майна (див. КВЕД ДК 009:2010 — код 68.20 «Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна»).
Тобто
суборенда — це та ж оренда, що не має нічого спільного із забороненими для ФОП на ЄП групи 2 посередницькими операціями з нерухомістю
Тож надавати нерухомість в суборенду ФОП на ЄП групи 2 може. Але, звісно, орендарем в орендодавця — єдиноподатника групи 2 може бути або населення, або платник єдиного податку (п.п. 2 п. 291.4 ПКУ) (більше деталей щодо цього знайдете у статті «Орендний» ФОП групи 2 ЄП: якщо орендар — фізособа» // «Податки & бухоблік», 2023, № 26).
Чи можна як ФОП на ЄП здати в оренду нерухоме майно, взяте в позичку?
Ситуація. ФОП узяв у позичку нерухомість, а потім передав її в оренду.
Буває, що податківці заявляють, мовляв, ви ж дивіться, яка назва у класу 68.20 КВЕД ДК 009:2010 — «Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна». Типу якщо ФОП нерухомість отримав за договором позички, а не оренди, то клас 68.20 йому не підходить. Та і взагалі ніякого коду за КВЕД тут не підбереш. Тож у такому разі це взагалі буде «громадянська» діяльність фізособи, що не може здійснюватися у рамках спрощеної системи.
Зазначимо, що це теж помилковий підхід. За своєю правовою природою договір позички має схожі риси з договором оренди та
до нього застосовуються положення ЦКУ про найм (оренду). Це прямо зазначено в ч. 3 ст. 827 ЦКУ
Тому стверджувати, що код 68.20 КВЕД ДК 009:2010 не підходить для діяльності, що нами розглядається (ФОП узяв у позичку нерухомість, а потім передав її в оренду), немає жодних підстав!
Узагалі ФОП може навіть не перейматися із цього питання. Втім, якщо є бажання перестрахуватися, то можна спробувати отримати «докази» від Державної служби статистики України (Держстату).
Справа в тому, що податківці для визначення, до якого виду/коду належить обрана госпдіяльність, завжди пропонують звертатися саме до цієї служби.
Але як це зробити? Куди, що та за якою формою відправляти? Як скласти запит?
У довоєнний період (але вочевидь це актуально і зараз) фахівці з Держстату рекомендували діяти таким чином. Почати з того, що скласти письмовий запит до місцевого органу Держстату (місцевого управління статистики). Такий запит можна скласти в довільній формі. Цей запит повинен містити прохання роз’яснити, який код КВЕД відповідає тій діяльності, якою суб’єкт планує займатися чи вже займається.
При цьому слід максимально детально описати свою діяльність.
Далі зазначаються контактні дані (адресу, телефон обов’язково) та особистий підпис. Для того щоб спростити процедуру і не зв’язуватися з поштовими відправленнями й особистими відвідуваннями Держстату, можна цей запит відсканувати, конвертувати в PDF-формат, відправити на електронну скриньку органу Держстату.
Після розгляду запиту суб’єкту надсилається рахунок, який слід оплатити за надані державні послуги (сума зовсім невелика). Після цього суб’єкту надсилається офіційна відповідь, яку можна пред’явити у т. ч. податківцям.
Мінімальній орендний платіж
Також уже досить давно податківці наполягають на тому, що будь-який ФОП: і єдинник, і загальносистемник, — якщо він здає в оренду нерухомість, повинен включати в дохід суму, що вказана в договорі оренди, але не менше мінімальної суми орендного платежу (роз’яснення щодо єдиноподатників — категорія 107.05 БЗ, щодо загальносистемників — категорія 104.02 БЗ).
Тобто
податківці хочуть, щоб ФОП-орендодавець включав до доходу орендну плату не нижче мінімального розміру!
Чи відповідає такий підхід дійсним вимогам законодавства? Ні, не відповідає.
Дійсно, згідно з п. 164.2 ПКУ до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються, зокрема, «дохід від надання майна в лізинг, оренду або суборенду (строкове володіння та/або користування), визначений у порядку, встановленому пунктом 170.1 статті 170 цього Кодексу». Тобто з урахуванням правила про мінімальний орендний платіж.
Та чи стосується це ФОП (якщо оренда здійснюється ним у рамках підприємницької діяльності)? Звісно, ні. Бо об’єкт оподаткування в нього специфічний.
У ФОП на загальній системі — це чистий оподатковуваний дохід, що є різницею між загальним оподатковуваним доходом (виручкою у грошовій та негрошовій формі) і документально підтвердженими витратами, пов’язаними з господарською діяльністю (п. 177.2 ПКУ). Тобто
у ФОП-орендодавця річний дохід формується не через згаданий вище п. 164.2 ПКУ, а згідно зі ст. 177 ПКУ
А що таке виручка у грошовій та негрошовій формі? Як «пояснено» у Порядку № 261*, то є, зокрема, кошти, що надійшли на поточний рахунок та/або отримані готівкою, суми заборгованості, за якою минув строк позовної давності, вартість безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг). І ніяких згадок про якісь мінімальні суми!
Щодо ФОП на єдиному податку, то правила визначення доходу для них установлено ст. 292 ПКУ. І до цієї ст. 292 ПКУ ті п. 164.2 ПКУ та п.п. 170.1.2 ПКУ взагалі ніяк не приліпити. Бо стосуються вони саме ПДФО та ВЗ, але ніяк не єдиного податку.
Щоб перейти до п.п. 170.1.2 ПКУ, слід визнати, що з якогось доходу не сплачено єдиний податок (п.п. 165.1.36 ПКУ). Втім
у тому ж п.п. 1 п. 292.1 ПКУ немає винятків для орендних доходів. Тож вони оподатковуються саме за єдиноподатковими правилами і застосовувати п.п. 170.1.2 ПКУ підстав немає
Та й узагалі, якщо формально читати той п.п. 170.1.2 ПКУ, то вся ця історія з мінімальним орендним платежем стосується випадку, коли відповідальним за сплату ПДФО та ВЗ з орендної плати є податковий агент. Це, до речі, прямо підтверджується п. 1 Методики № 1253*. А у випадку з ФОП відповідальним за сплату є він сам.
А що з судовою практикою?
Є позитивні для платників судові рішення з цього приводу. Зокрема, у рішенні Запорізького окружного адмінсуду від 15.01.2019 у справі № 280/4577/18 бачимо такий висновок:
«Таким чином Методика визначення ПДФО з орендної плати фізичної особи орендодавця.., не може бути застосована до взаємовідносин між суб’єктами господарювання — фізичними особами — підприємцями / юридичними особами та при нарахуванні ПДВ».
Таким чином, з цього приводу можна резюмувати, що:
1) підхід податківців щодо застосування ФОП мінімальної суми орендного платежу не відповідає вимогам чинного законодавства;
2) із високою долею ймовірності, вони будуть на ньому наполягати;
3) є шанси виграти в податківців у суді.
При цьому тут ще є принциповим такий момент. Не факт, що орган місцевого самоврядування за місцезнаходженням нерухомості взагалі визначив цю мінімальну суму орендного платежу. ФОП ще має це перевірити.
При цьому згідно з абз. 2 п.п. 170.1.2 ПКУ: «якщо мінімальну вартість не встановлено чи не оприлюднено до початку звітного (податкового) року, об’єкт оподаткування визначається виходячи з розміру орендної плати, зазначеного в договорі оренди».
Тобто може бути так, що і проблеми, насправді, ніякої немає.
Також мінімальний орендний платіж не застосовується до позички (це коли майно передається у користування безоплатно за ст. 827 ЦКУ). Тож якщо є потреба деякий час здавати в оренду щось взагалі без оплати, то можна тимчасово «перейти» на договір позички. Втім слід урахувати, що позичка може спричинити негативні податкові наслідки у її отримувача, якщо він є платником єдиного податку (більше деталей щодо цього знайдете у статті «Отримання/надання в позичку майна та єдиний податок» // «Податки & бухоблік», 2023, № 26).
Висновки
- ФОП на ЄП групи 2 може здавати об’єкт нерухомості, що ним орендується, в суборенду. Це не конфліктує з умовами перебування у групі 2 ЄП. Бо така діяльність не є рієлторськими послугами агентств нерухомості. Податківці інколи це заперечують, та на це не звертаємо уваги.
- Якщо ФОП бере в позичку нерухомість, а потім передає її в оренду, то це звичайна «орендна» діяльність, що вписується у код 68.20 «Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна» КВЕД ДК 009:2010. Податківці це теж інколи ставлять під сумнів. Втім із цього приводу, вважаємо, можна особливо не перейматися. Чи вже отримати роз’яснення від служби статистики.
- Податківці, із високою долею ймовірності, наполягатимуть, щоб ФОП-орендодавець включав до доходу орендну плату не нижче встановленого для звичайних фізосіб мінімального розміру. Така позиція не відповідає вимогам чинного законодавства. Втім, якщо немає бажання із ними судитися, то вочевидь доведеться до цієї позиції дослухатися.
