Аутстафінг, або надання персоналу
Багато хто з вас добре знайомий із поняттям аутстафінгу. В такому випадку цей матеріал допоможе проаналізувати ситуацію щодо його отримання або надання на вашому підприємстві. Для іншої частини нашої читацької аудиторії він стане першим знайомством із цим відносно новим поняттям. В межах публікації ми звернемо вашу увагу на переваги та недоліки аутстафінгу і, за усталеною традицією, розкриємо тонкощі оподаткування його отримання.
Юрій Товстоп’ят, економіст-аналітик
Аутстафінг (від англ. «out» — поза та «staff» — штат) — це виведення працівників зі штату одного підприємства чи ФОП (замовника) із оформленням їх до штату іншого підприємства чи ФОП (провайдера). Суть таких операцій полягає в позбавленні замовника клопіткої кадрової тяганини, обов’язків щодо нарахування та сплати заробітної плати, ПДФО та ЄСВ, подання відповідної звітності із переданням таких обов’язків провайдеру. Актуальним аутстафінг може бути не лише для тих, хто прагне позбавитись облікового та кадрового клопоту, але й для ЮРЄПів та ФОП-єдиноподатників, для яких передбачено обмеження середньооблікової кількості штатних працівників або кількості фізичних осіб, які можуть перебувати з ними в трудових відносинах одночасно. В деяких випадках провайдер може самостійно займатись підбором відповідних кадрів.
У такому разі аутстафінг набуває дещо інших рис і саме таким його прагне бачити вітчизняне законодавство. Свідченням тому є хоча б норми Закону про зайнятість, та й у ПК йдеться саме про послуги з надання персоналу, а не про виведення його з одного штату з оформленням в інший.
ПРАВОВА ПРИРОДА
Про юридичну сторону аутстафінгу поки що доводиться лише висувати якісь припущення, а не говорити щось конкретне. Справа в тому, що на сьогодні відповідні відносини належним чином не врегульовані, і, як часто трапляється, вони просто були сліпо запозичені із практики ведення бізнесу за кордоном. Ані в ЦК, ані в ГК і навіть у КЗпП не вдасться знайти нормативного регулювання аутстафінгу.
Деякі аналітики намагаються підпорядкувати аутстафінг під договори про надання послуг, але не на користь таких намірів свідчить те, що предметом вказаних договорів є послуга, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності (ст. 901 ЦК). При аутстафінгу ж має місце одноразове передання працівників від провайдера до замовника.
Крім того, існують спроби ототожнення аутстафінгу з орендою (лізингом), але й вони не мають права на життя, зважаючи на те, що в оренду згідно зі ст. 190 ЦК можна передати тільки майно, до якого належать окремі речі, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. Як бачимо, живих людей у цьому переліку законодавці не згадують.
Ми дотримуємось позиції, що аутстафінг є окремим видом цивільно-правових відносин із притаманними лише йому рисами. У зв’язку з цим для таких відносин повинні бути передбачені окремі норми в цивільному законодавстві. В той же час заперечувати подібність аутстафінгових правовідносин та інших видів цивільно-правових відносин (наприклад, наведених вище) є марною справою.
Змін, які планують внести невдовзі (про них ми поведемо мову далі), на наш погляд, зовсім недостатньо для того, щоб говорити про законність та належне правове врегулювання аутстафінгу.
Так, для узаконення аутстафінгу ВРУ планує прийняти Закон на основі проекту № 2118а. На момент відправки номера до друку проект успішно пройшов перше читання та був прийнятий за основу. Вказаний проект спрямований на внесення змін до:
1) переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, затвердженого Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» від 19.05.2011 р. № 3392-VI, який планують доповнити позицією 154 «Дозвіл на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця»;
2) закону про зайнятість, який за задумом розробників проекту № 2118а має бути доповнений нормами стосовно видачі дозволу, підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання такого дозволу, а також видачі його дубліката.
У разі прийняття Закону на основі проекту № 2118а він набере чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
Тоді ж набере чинності Порядок № 359. Цей документ визначає процедуру видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудового договору. Ми звертаємо вашу увагу в цьому документі на те, що згідно з його нормами як провайдером, так і замовником аутстафінгу може бути не лише юрособа, але й звичайна ФОП.
Крім того, діяльність суб’єкта господарювання — провайдера з наймання працівників для застосування їх праці замовником зазначається ним у реєстраційній картці, що підтверджує проведення державної реєстрації юрособи або ФОП як один з основних видів діяльності та має провадитися лише на підставі дозволу, виданого Державною службою зайнятості. При цьому відповідно до п. 4 Порядку № 359 забороняється діяльність суб’єктів господарювання — провайдерів, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у замовника без дозволу.
Такі ж вимоги містить ч. 2 ст. 39 Закону про зайнятість, який, на відміну від Порядку № 359, на сьогодні є чинним.
Також ч. 3 ст. 53 Закону про зайнятість встановлено, що в разі наймання суб’єктом господарювання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без отримання відповідного дозволу стягується штраф у двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення. На сьогодні це — 22940 грн., а з 01.12.2013 р. до 31.12.2013 р. — 24360 грн.
Що ж в підсумку маємо? На сьогодні діяльність провайдерів потребує наявності дозволу, в той час як Порядок № 359, який, крім іншого, власне й регулює порядок видачі такого дозволу, досі не набрав чинності. Крім того, діяльність без дозволу карається штрафом досить значного розміру. В таких умовах не кожен ризикне стати провайдером (і це ми ще не сказали про те, що аутстафінг не вписується в жодну з нині діючих правових конструкцій!).
Проте для тих, хто все ж зважився стати провайдером або ж скористатись його послугами виправданням можуть служити положення ст. 3 ЦК, якою встановлена свобода договору як одна із загальних засад цивільного законодавства. Відтак сторони можуть на власний розсуд укладати договори, якщо тільки законодавство не містить прямої вказівки щодо їх протиправного характеру.
Далі розглянемо норми Закону про зайнятість, присвячені аутстафінгу. Суб’єкти господарювання — роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов’язані:
1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника;
2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом*, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи;
3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку;
4) нараховувати та сплачувати ЄСВ на користь працівника відповідно до класів професійного ризику виробництва, до якого віднесено роботодавця, який застосовує працю працівника;
5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.
* На сьогодні — 1147 грн., з 01.12.2013 р. по 31.12.2013 р — 1218 грн.
Відповідно до ч. 4 ст. 39 Закону про зайнятість суб’єкту господарювання заборонено направляти працівників на робочі місця до роботодавця, в якого:
1) протягом року скорочено чисельність (штат) працівників;
2) не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;
3) залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.
Наявність таких заборон сприяє розвитку аутстафінгу в нашій країні саме в напрямку пошуку, підбору та надання замовнику кадрів, оформлених до власного штату, а не банального виведення працівників зі штату замовника з їх подальшим оформленням до штату провайдера. Такі норми законодавства, як нам здається, є досить прогресивними.
Підсумовуючи сказане вище, звертаємо вашу увагу на недостатнє нормативне врегулювання аутстафінгу. Законодавці, на наш погляд, мають не лише затвердити і ввести в дію зміни, про які йшлось вище (проект № 2118а та Порядок № 359), але й потурбуватись про внесення норм, що стосуються аутстафінгу, до ЦК, ГК та КЗпП. Поки що ж в цьому питанні доводиться керуватись лише положеннями Закону про зайнятість. Укладання договорів про надання персоналу на сьогодні потребує наявності у провайдера відповідного дозволу, отримати який поки що неможливо. Для замовників, таким чином, наявність укладених договорів такого виду може призвести до звернення контролюючими органами до суду із клопотанням про визнання їх недійсними, що, в свою чергу, може мати дуже серйозні наслідки.
Далі проаналізуємо плюси і мінуси аутстафінгу.
ПЕРЕВАГИ ТА НЕДОЛІКИ АутстафінгУ
Оскільки, навіть незважаючи на недостатнє нормативно-правове регулювання аутстафінгу, він все ж зміг поширитись у нашій країні, то, звісно ж, він має свої переваги. Проте й недоліків це явище не позбавлене, при чому, на думку редакції, вони «перекривають» його плюси. Далі по черзі розглянемо позитивні і негативні сторони.
Переваги
Провайдери, рекламуючи свою діяльність, часто називають такі переваги, які, якщо розібратись, насправді ними й не є. Ми ж зосередимо вашу увагу на тому, що може претендувати на таке звання реально. Перелік переваг аутстафінгу виглядає таким чином:
| № з/п | Переваги аутстафінгу | Коментарі |
| 1 | 2 | 3 |
| 1 | Зменшення витрат на обслуговування персоналу | Перевага полягає у скороченні функцій, що покладаються на кадрову службу замовника, за рахунок передання обов’язків щодо оформлення та розірвання трудових договорів з працівниками, оформлення відпусток, лікарняних, а також інших питань на провайдера. В той же час за виконання описаних дій своїми силами останній бере плату, тому зекономити фінансові ресурси за рахунок цієї переваги замовнику навряд чи вдасться |
| 2 | Зниження навантаження на власну бухгалтерію | Обов’язки з нарахування заробітної плати, нарахувань на фонд заробітної плати та відрахувань ЄСВ та ПДФО із заробітної плати працівників, що виведені зі штату замовника, покладаються на бухгалтерію провайдера. Як і попередня перевага, ця також передбачає оплату замовником таких дій на користь провайдера, тому й вона не призводить до реальної економії фінансових ресурсів |
| 3 | Зменшення документообігу | Безперечно, виведення працівника зі свого штату спричиняє скорочення кадрової та іншої документації, проте для можливості віднесення витрат на аутстафінг до податкових витрат слід не забувати про необхідність документального підтвердження останніх та доведення їх зв’язку із господарською діяльністю |
| 4 | Зосередження всіх зусиль та ресурсів на веденні основної діяльності замовника | Цю перевагу провайдери називають чи не найголовнішим плюсом аутстафінгу. По ідеї, за рахунок передання рутинних кадрових, бухгалтерсько-облікових питань замовник має можливість цілком і повністю зосередитись на веденні та розширенні свого бізнесу |
| 5 | Перекладення питання щодо вирішення трудових спорів на провайдера | Трудові відносини часто переходять із дружелюбної стадії до стадії розбирань, причому інколи навіть судових. При аутстафінгу всі тяжкості такого роду покладають на провайдера |
| 6 | Можливість залучення більшої кількості працівників, ніж дозволено чинним законодавством (для єдиноподатників) | Нагадаємо, ст. 291 ПК встановлені обмеження для першої — третьої груп фізосіб-єдиноподатників щодо кількості осіб, які можуть перебувати з ними у трудових відносинах, а для ЮРЄПів четвертої групи — щодо середньооблікової кількості працівників. За рахунок залучення до роботи працівників, які значаться в штаті провайдера, такі обмеження можна обійти, щоправда, представники Міндоходів на місцях можуть по-різному відреагувати на таку ситуацію |
| 7 | Можливість використання більшої кількості фактично працюючих під час виконання сезонних робіт, здійснення разових проектів на піку ділової активності | Укладення договору із провайдером замість самостійного пошуку та підбору кадрів у зазначених ситуаціях справді виглядає кращою альтернативою, позбавляючи при цьому клопоту з оформлення та розірвання трудових договорів. Утім, подібні функції може виконати і служба зайнятості, кадрове агентство або ж аутсорсингова компанія |
| 8 | Можливість підбору осіб на вакансії, що важко заповнюються | Самостійний пошук відповідних працівників часто супроводжується додатковими витратами. Як і попередня перевага, ця також може бути впроваджена в життя не лише провайдером, але й, скажімо, службою зайнятості |
| 9 | Можливість скорочення штату працівників без фактичного зменшення кількості працюючих | Така перевага матиме значення виключно для тих, для кого питання чисельності штату є принциповим. Проте скорочення штату також навряд чи призведе до реальної економії грошових коштів |
| 10 | Підвищення інвестиційної привабливості підприємства за рахунок фіктивного покращення показників трудомісткості, виробітку в розрахунку на 1 працівника тощо | Зменшення кількості працівників, що числяться «на папері», призведе до покращення деяких показників діяльності, в розрахунку яких бере участь показник «кількість працівників». Проте насправді жодних позитивних зрушень в цьому не відбувається, а продуктивність праці в розрахунку на «реальних» працівників часто навпаки падає |
| 11 | Можливість заміни працівників без дотримання строків та вимог, передбачених чинним законодавством | Якщо для замовника (фактичного роботодавця) така перевага дійсно є чимось позитивним, то для працівників, які у будь-який момент можуть позбутись свого фактичного місця роботи, хорошого в цьому мало. Проте всі гарантії стосовно виконання трудового законодавства перед працівниками зобов’язаний нести їх номінальний роботодавець, тобто провайдер |
| 12 | Безперешкодне зарахування працівників, що обліковуються у штаті провайдера, до власного штату (при наявності відповідного бажання) | Настання такого випадку є імовірним лише в разі, коли пошук та підбір працівників був виконаний провайдером, а не коли мало місце банальне виведення працівників зі штату замовника з їх подальшим оформленням до штату провайдера |
Як бачимо, більшість із наведених позитивних сторін аутстафінгу мають і зворотний бік медалі. Тому рекомендуємо вам розібратись, чим саме може бути (або ж вже є) корисним це явище у вашому конкретному випадку. Виходячи з цього аналізу можна визначатись, чи варто звертатись до провайдерів (або ж продовжувати співробітництво з ними), чи краще виконувати самостійно роботу, що може бути перекладена на останніх. Проте такий аналіз був би неповним без розглядання «під мікроскопом» негативних сторін аутстафінгу, до яких і перейдемо далі.
Недоліки
Після такого вагомого переліку переваг може здатись, що недоліків аутстафінг практично позбавлений. Проте це зовсім не так. До негативних сторін цього явища, в першу чергу, варто віднести відсутність належного законодавчого підґрунтя, у зв’язку з чим здійснення відповідної діяльності пов’язане із досить значним ризиком. Проте це лише перша вада аутстафінгу в немаленькому списку подібних, який наведемо далі.
| № з/п | Недоліки аутстафінгу | Коментарі |
| 1 | 2 | 3 |
| 1 | Відсутність можливості укладання договорів про повну матеріальну відповідальність між працівниками та замовником | Оскільки між замовником та працівником відсутній оформлений трудовий договір (або трудовий контракт), а відтак і трудові відносини (номінально), то неприпустимим є і укладання між ними договорів про повну матеріальну відповідальність. Як наслідок, в разі заподіяння таким працівником під час виконання своїх трудових обов’язків матеріальної шкоди майну замовника останній вправі звернутись за її відшкодуванням лише до провайдера, і лише той, у свою чергу, може висунути регресну вимогу такому працівникові |
| 2 | Неможливість працівникам бути посадовими особами замовника | Що пояснюється тими ж причинами, що й попередній недолік. У зв’язку з цим працівники можуть відчувати відсутність можливості піднімання кар’єрними сходинками, що може призвести до зниження продуктивності їх праці |
| 3 | Труднощі оперативного управління працівниками | Формально працівник, виведений зі штату замовника, вже не є його працівником, а тому вказівки стосовно виконання тих чи інших завдань має отримувати від свого номінального роботодавця. Це може призвести до значної кількості документації або ж, як мінімум, телефонних переговорів між працівником та провайдером. Проте в нашій країні з такої ситуації виходять досить просто: питання здійснення керівництва працівниками залишається без змін, незважаючи на зміни в записах у їх трудових книжках |
| 4 | Зниження продуктивності праці | Мається на увазі «реальна», а не номінальна продуктивність праці. Цей недолік випливає із попереднього і пояснюється саме ускладненням оперативного управління працівниками, що виведені зі штату замовника, які, проте, продовжують фактично працювати. Крім того, іноді працівники, звільнені зі штату замовника, відчувають відсутність належної мотивації. Однак при спрямуванні належних зусиль замовником та провайдером на вирішення питання щодо стимулювання праці, цього недоліку можна легко уникнути |
| 5 | Невідповідність аутстафінгу національному менталітету та загальнонаціональним цінностям | Аутстафінг виник за кордоном (найімовірніше, в Японії) і став можливим завдяки застосуванню там доктрини індивідуалізму. В нашій країні застосовується сімейна доктрина, згідно з якою підприємство або ж ФОП-роботодавець уподібнюється до сім’ї, а тому виведення працівників підприємств зі штату одного підприємства з оформленням до штату іншого не є позитивним явищем. Так само негативно в нашій країні сприймається позикова праця |
| 6 | Використання деякими провайдерами «чорних» схем виплати заробітної плати | З таким недоліком може зіткнутись лише той замовник, який вирішив зекономити на послугах провайдера. При цьому працівники, оформлені до штату такого провайдера, будуть позбавлені соціальних гарантій та зарахування часу їх роботи при оформленні в такого замовника до трудового стажу. В той же час більш-менш серйозні провайдери, які цінують свою репутацію і прагнуть залучати все більше клієнтів, навпаки дотримуються «прозорих» схем виплати заробітної плати, виступаючи при цьому додатковим гарантом стосовно повноти та своєчасності виплати останньої |
Як бачимо, недоліків аутстафінг також не позбавлений. Проте, зважаючи на поширеність аутстафінгу в нашій країні, можна констатувати, що для багатьох суб’єктів господарювання переваги аутстафінгу все ж переважили його ж недоліки.
Далі перейдемо до порядку податкового обліку аутстафінгу.
ПОДАТКОВИЙ ОБЛІК
У податковому законодавстві аутстафінгу цілком може відповідати визначення послуги з надання персоналу. Остання визначена п.п. 14.1.183 ПК як господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту з особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.
Проте, незважаючи на наявність визначення поняття, регулювання оподаткування послуг з надання персоналу в ПК не регламентується. Звідси можна зробити висновок, що при наданні/отриманні таких послуг варто керуватись загальними правилами, що містяться у ПК. Крім того, це означає відсутність заборони стосовно включення до складу податкових витрат замовника витрат на оплату послуг із надання персоналу. Тобто платник податку — замовник має право на відображення у податковому обліку відповідних витрат, якщо працівники виконують роботи, пов’язані з його господарською діяльністю.
Нагадаємо, господарська діяльність відповідно до п.п. 14.1.36 ПК — це діяльність особи, що пов’язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Іншою необхідною умовою віднесення витрат на оплату аутстафінгу до складу податкових витрат замовника є їх належне документальне підтвердження. Факт виконання договору про надання персоналу має підтверджуватися актами, в яких відображають факт надання провайдером працівників замовнику, а також відпрацьований ними робочий час протягом звітного періоду.
Не включаються до складу витрат згідно з п.п. 139.1.9 ПК витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов’язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.
За умови дотримання вказаної вимоги витрати на оплату послуг сторонніх організацій можна віднести до таких видів податкових витрат:
а) витрат операційної діяльності:
— собівартості виготовлених та реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг (відповідно до п. 138.8 ПК), включаючи загальновиробничі витрати (відповідно до п.п. 138.8.5 ПК);
— адміністративних витрат (відповідно до п.п. «г» п.п. 138.10.2 ПК);
— витрат на збут (відповідно до п.п. «з» п.п. 138.10.3 ПК);
б) інших витрат (відповідно до п.п. 138.12.2 ПК).
Підсумовуючи вищесказане, зазначимо: аутстафінг у податковому обліку класифікується як послуга з надання персоналу. Для можливості віднесення витрат на оплату таких послуг до складу податкових витрат платника податку — замовника необхідно дотримання двох загальних для всіх видів витрат вимог: зв’язку понесених витрат із господарською діяльністю та документального підтвердження таких витрат.
ВИКОРИСТАНІ ДОКУМЕНТИ
ПК — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.
ГК — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р. № 322-VIII.
ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
Закон про зайнятість — Закон України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012 р. № 5067-VI.
Проект № 2118а — проект Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця» від 23.05.2013 р. № 2118а.
Порядок № 359 — Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, затверджений постановою КМУ від 20.05.2013 р. № 359 (не набрав чинності).
