1 Комісія НПУ з аналітично-методичного забезпечення нотаріальної діяльності розробила для нотаріусів Методичні рекомендації щодо опису майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин та щодо встановлення над ним опіки. Ці Методичні рекомендації будуть корисними і в діяльності старост, оскільки їх можна використовувати з метою надання консультацій відповідним особам, яких можуть стосуватися питання, зазначені в цих рекомендаціях.
19 травня 2022 року Міністерством юстиції України прийнято наказ «Про внесення змін до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» № 2017/5 (далі — наказ), відповідно до якого розділ II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі — Порядок), доповнено главою 9-1 «Опис майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, та встановлення над ним опіки».
Наказ прийнято, зокрема, відповідно до статті 44 Цивільного кодексу України (далі — ЦК), статті 8 Закону України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» від 12 липня 2018 року № 2505-VIII (далі — Закон № 2505), статті 34 Закону України «Про нотаріат».
Стаття 44 ЦК (в редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти» та інших законодавчих актів України щодо вдосконалення правового регулювання суспільних відносин, пов’язаних із набуттям статусу осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» № 2191-IX від 14.04.2022) регулює питання встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також особи, зниклої безвісти за особливих обставин. Звертаємо увагу на те, що законодавець розмежовує таких осіб і залежно від статусу особи, встановлення опіки має свої особливості.
ПРАВОВИЙ СТАТУС ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ, ЯКА ВИЗНАНА БЕЗВІСНО ВІДСУТНЬОЮ, ТА ОСОБИ, ЗНИКЛОЇ БЕЗВІСТИ ЗА ОСОБЛИВИХ ОБСТАВИН
Правила визнання фізичної особи безвісно відсутньою містить стаття 43 ЦК, відповідно до частини першої якої фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування. Порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України (частина третя статті 43 ЦК).
Правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, визначає Закон № 2505, відповідно до абзацу другого Преамбули якого в редакції Закону № 2191-IX від 14.04.2022 особливими обставинами для його цілей вважаються збройний конфлікт, воєнні дії, тимчасова окупація частини території України, надзвичайні ситуації природного чи техногенного характеру.
В абзаці дванадцятому частини першої статті 1 Закону № 2505 закріплено, що особа, зникла безвісти за особливих обставин — це особа, яка зникла безвісти у зв’язку із збройним конфліктом, воєнними діями, тимчасовою окупацією частини території України, надзвичайними ситуаціями природного чи техногенного характеру. Статтею 4 Закону № 2505 встановлено, що особа набуває статусу такої, що зникла безвісти за особливих обставин, з моменту внесення про неї відомостей, що містяться у заяві про факт зникнення, до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, у порядку, передбаченому цим Законом, та вважається такою, що зникла безвісти за особливих обставин, з моменту подання заявником заяви про факт зникнення особи. Особа вважається зниклою безвісти за особливих обставин до моменту припинення її розшуку у порядку, передбаченому цим Законом. Надання особі статусу зниклої безвісти за особливих обставин відповідно до цього Закону не позбавляє її родичів або інших осіб права звернення до суду із заявою про визнання такої особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою у порядку, передбаченому законодавством. Якщо особа, зникла безвісти за особливих обставин, була оголошена померлою, але її місце перебування, місце поховання чи місцезнаходження її останків не було встановлено, проведення розшуку в розумінні цього Закону не припиняється до встановлення її місця перебування, місця поховання чи місцезнаходження її останків. Іноземець чи особа без громадянства, яка зникла на території України, набуває правового статусу особи, зниклої безвісти за особливих обставин, у порядку, передбаченому цим Законом, якщо така особа перебувала на території України на законних підставах. Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України встановлені статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22 вересня 2011 року.
Отже, аналіз зазначеного дозволяє зауважити, що спільним при визначенні статусу фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також особи, зниклої безвісти за особливих обставин, є відсутність фізичної особи в місці її постійного проживання та невстановлення місця її перебування.
Статтею 8 Закону № 2505 визначено правові наслідки набуття правового статусу особи, зниклої безвісти за особливих обставин, та встановлено, що:
— набуття правового статусу особи, зниклої безвісти за особливих обставин, не зменшує обсяг цивільної правоздатності такої особи;
— з моменту внесення даних про особу, зниклу безвісти, до Єдиного реєстру досудових розслідувань (прим.: з дня опублікування Міністерством внутрішніх справ України повідомлення про початок функціонування Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, у газеті «Голос України» — з моменту внесення даних про особу, зниклу безвісти за особливих обставин, до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин)1 над майном такої особи може бути встановлено опіку в порядку, передбаченому Цивільним кодексом України; опікун над майном особи, зниклої безвісти за особливих обставин, здійснює управління цим майном, а також забезпечує виконання зобов’язань такої особи за рахунок цього майна; опіка над майном особи, зниклої безвісти за особливих обставин, здійснюється та припиняється у порядку, передбаченому Цивільним кодексом України;
— у разі якщо обидва з батьків дитини є особами, зниклими безвісти за особливих обставин, над такою дитиною встановлюється опіка/піклування у порядку, передбаченому Цивільним кодексом України; якщо на утриманні особи, зниклої безвісти за особливих обставин, були повнолітні особи, які за станом здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов’язки, над такими особами встановлюється опіка;
— набуття правового статусу особи, зниклої безвісти за особливих обставин, не змінює її сімейного стану до моменту розірвання шлюбу за заявою другого з подружжя внаслідок визнання особи безвісно відсутньою або до моменту оголошення такої особи померлою;
— за особою, зниклою безвісти за особливих обставин, зберігаються місце роботи та займана посада, але не більш як до моменту визнання її безвісно відсутньою чи оголошення померлою у порядку, встановленому законодавством.
Правові наслідки набуття правового статусу фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, встановлені у різних нормативно-правових актах. Так, зокрема, відповідно до Цивільного кодексу України з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою:
нотаріус описує належне їй майно та встановлює над ним опіку, опікун приймає виконання цивільних обов’язків на її користь, погашає за рахунок її майна борги, управляє цим майном в її інтересах, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов’язані утримувати (стаття 44 ЦК);
орган опіки та піклування може призначити управителя майна, якщо визнана безвісно відсутньою фізична особа — підприємець (стаття 54 ЦК);
повне товариство може прийняти рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, якщо такого учасника визнано безвісно відсутнім (пункт 3 частини першої статті 129 ЦК);
припиняється представництво за довіреністю у разі визнання безвісно відсутньою особи, яка видала довіреність, та особи, якій видана довіреність (пункти 6, 7 частини першої статті 248 ЦК);
припиняється договір доручення у разі визнання довірителя або повіреного безвісно відсутнім (пункт 2 частини першої статті 1008 ЦК);
припиняється договір управління майном у разі визнання управителя безвісно відсутнім (пункт 5 частини першої статті 1044 ЦК);
припиняється договір простого товариства у разі визнання учасника безвісно відсутнім (пункту 1 частини першої статті 1141 ЦК);
фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право змінити своє прізвище та (або) власне ім’я, та (або) по батькові за згодою другого з батьків, якщо один з батьків визнаний безвісно відсутнім (частина третя статті 295 ЦК);
у разі визнання безвісно відсутнім дарувальника виконання обов’язку на користь третьої особи (прим.: за договором дарування з обов’язком обдаровуваного на користь третьої особи) має право вимагати від обдаровуваного особа, на користь якої встановлений цей обов’язок (частина друга статті 725 ЦК).
Відповідно до положень частини другої статті 23 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06 лютого 2018 року № 2275-VIII у разі смерті, оголошення судом безвісно відсутнім або померлим учасника — фізичної особи чи припинення учасника — юридичної особи, частка якого у статутному капіталі товариства становить менше 50 відсотків, та якщо протягом року з дня закінчення строку для прийняття спадщини, встановленого законодавством, спадкоємці (правонаступники) такого учасника не подали заяву про вступ до товариства відповідно до закону, товариство може виключити учасника з товариства. Таке рішення приймається без врахування голосів учасника, який виключається. Якщо частка такого учасника у статутному капіталі товариства становить 50 відсотків або більше, товариство може приймати рішення, пов’язані з ліквідацією товариства, без врахування голосів цього учасника.
Підпунктом 10 частини 4 статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року № 755-IV встановлено, що для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, у тому числі змін до установчих документів юридичної особи, крім змін до відомостей, передбачених частиною п’ятою цієї статті (державної реєстрації змін до відомостей про розмір статутного капіталу, розміри часток у статутному капіталі чи склад учасників товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю), подається судове рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою — у разі внесення змін, пов’язаних із зміною складу засновників (учасників) юридичної особи. У пункті 8 частини першої статті 1 зазначеного закону встановлено, хто є заявником у разі подання документів для державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи — підприємця у зв’язку з визнанням безвісно відсутньою фізичної особи — підприємця. Зауважимо, що щодо осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, проведення таких змін на даний час не передбачено.
Пункт 1 частини першої статті 107 Сімейного кодексу України встановлює можливість розірвання шлюбу органом державної реєстрації актів цивільного стану за заявою одного з подружжя, якщо другий із подружжя визнаний безвісно відсутнім, а частина друга статті 118 зазначеного кодексу — можливість поновлення шлюбу за заявою осіб у разі з’явлення особи, яка була визнана безвісно відсутньою, та скасування рішення суду про це, за умови, що ніхто з них не перебуває у повторному шлюбі.
Відповідно до положень підпункту 2 пункту 50 Порядку декларування та реєстрації місця проживання (перебування), затвердженого постановою КМУ від 07 лютого 2022 року № 265, зняття із задекларованого/зареєстрованого місця проживання (перебування) здійснюється, серед іншого, на підставі рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою.
Частиною другою пункту 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, що затверджені постановою Кабінетів Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, встановлено, що виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків у разі пред’явлення рішення суду про визнання другого з батьків безвісно відсутнім або його нотаріально засвідченої копії.
Зазначені приклади нормативного врегулювання правових наслідків визнання фізичної особи безвісно відсутньою не є вичерпними.
Важливо зауважити, що визнання фізичної особи безвісно відсутньою не має наслідком відкриття спадщини, адже презюмується, що така особа є живою.
ПІДСТАВИ ДЛЯ ОПИСУ МАЙНА ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ, ЯКА ВИЗНАНА БЕЗВІСНО ВІДСУТНЬОЮ, ОСОБИ, ЗНИКЛОЇ БЕЗВІСТИ ЗА ОСОБЛИВИХ ОБСТАВИН, ТА ВСТАНОВЛЕННЯ НАД НИМ ОПІКИ. ТЕРИТОРІАЛЬНІСТЬ ВЧИНЕННЯ НОТАРІАЛЬНИХ ДІЙ. ДОРУЧЕННЯ НОТАРІУСА
Відповідно до частин першої та другої статті 44 ЦК на підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку. За заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування над майном особи, зниклої безвісти за особливих обставин, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою. Отже, вчинення таких дій, як опис майна безвісно відсутньої особи та встановлення над ним опіки, можливе лише після набрання законної сили рішенням суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, а вчинення таких дій щодо майна особи, зниклої безвісти за особливих обставин, можливе до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою. При цьому законом не вимагається, щоб було розпочато розгляд такої справи.
Разом з цим опіка встановлюється, серед іншого, з метою захисту майна безвісно відсутньої особи або особи, зниклої безвісти за особливих обставин. Отже, задля запобігання зловживанням з питань встановлення опіки над майном таких осіб та попередження випадків звернення за встановленням опіки над майном особи, що не зникала безвісти, рекомендуємо враховувати, що після подання заявником заяви про факт зникнення особи необхідний час для виконання заходів щодо її розшуку. З огляду на це, у випадку звернення за встановленням опіки щодо майна особи, зниклої безвісти за особливих обставин, відповідно до статті 42, частини першої статті 46 Закону України «Про нотаріат» нотаріус, у разі необхідності, може звернутися до відповідного територіального органу Національної поліції України із запитом про надання інформації щодо вчинення розшукових дій відносно особи, опіку над майном якої бажає встановити заявник.
У розвиток частин першої та другої статті 44 Цивільного кодексу України, пункту четвертого частини першої, частини другої статті 34 Закону України «Про нотаріат», яка містить невичерпний перелік нотаріальних дій, що вчиняють нотаріуси, Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти» та інших законодавчих актів України щодо вдосконалення правового регулювання суспільних відносин, пов’язаних із набуттям статусу осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» від 14 квітня 2022 року № 2191-IX, пунктом 1 глави 9-1 розділу II Порядку встановлено, що нотаріус описує майно фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, та встановлює над ним опіку на підставі: рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою; заяви заінтересованої особи або органу опіки та піклування ТА відомостей про особу, зниклу безвісти за особливих обставин, в Єдиному реєстрі досудових розслідувань / Єдиному реєстрі осіб, зниклих безвісти за особливих обставин. При цьому такий опис майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, та встановлення над ним опіки здійснюється нотаріусом за останнім місцем проживання такої особи, а опис майна фізичної особи, зниклої безвісти за особливих обставин, та встановлення над ним опіки здійснюється нотаріусом за останнім місцем проживання такої особи АБО за місцезнаходженням нерухомого майна чи основної його частини, а за відсутності нерухомого майна — за місцезнаходженням основної частини рухомого майна.
Отже, залежно від категорії особи, над майном якої є необхідність встановити опіку, нормативно різниться територіальність вчинення нотаріальних дій (опису майна та встановлення над ним опіки):
— якщо таке майно належить фізичній особі, яка визнана безвісно відсутньою, — нотаріальні дії вчиняються за останнім місцем проживання такої особи;
— якщо таке майно належить особі, зниклій безвісти за особливих обставин, — нотаріальні дії вчиняються нотаріусом за останнім місцем проживання такої особи АБО за місцезнаходженням нерухомого майна чи основної його частини, а за відсутності нерухомого майна — за місцезнаходженням основної частини рухомого майна.
Звертаємо увагу, що чинним законодавством не передбачено особливостей вчинення нотаріальних дій, що аналізуються, під час воєнного стану та щодо об’єктів нерухомого майна, що розташовані на тимчасово окупованій території України.
Підпунктом 1.3 пункту 1 глави 9-1 розділу ІІ Порядку встановлено, що у разі знаходження майна, що підлягає опису, за межами нотаріального округу, в якому здійснює нотаріальну діяльність нотаріус, до якого звернулися для опису майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, нотаріус надсилає нотаріусу за місцезнаходженням майна доручення про опис такого майна (далі — доручення нотаріуса). Звертаємо увагу, що відповідно до зазначеної норми на підставі доручення нотаріуса опіка майна не встановлюється. Тобто за дорученням нотаріуса може проводитися лише опис майна.
Видача доручення нотаріуса не є нотаріальною дією та, відповідно, не реєструється у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій. Таке доручення є організаційно-розпорядчим документом, а тому оформляється на бланках нотаріальної контори чи приватного нотаріуса відповідно до пункту 2.1 розділу II, розділу V, пункту 6.8 розділу VI Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010 року № 3253/5, з проставленням печатки. Доручення підлягає реєстрації у журналі реєстрації вихідних документів. Доручення нотаріуса виконується нотаріусом, якому воно адресоване, а у разі неможливості виконання — нотаріус, якому воно адресоване, має повідомити про це нотаріуса, який видав доручення, із зазначенням причин. Для успішного виконання доручення рекомендуємо попередньо здійснювати взаємодію з нотаріусом, якому воно видається.
Підсумовуючи зазначене, зауважимо, що матеріальними (прим.: такими, що встановлені матеріальними нормами права) підставами для опису майна та встановлення над ним опіки щодо:
— фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, є рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою (прим.: рішення суду, яке набрало законної сили і не є скасованим, адже відповідно до частини першої статті 45 ЦК, якщо фізична особа, яка була визнана безвісно відсутньою, з’явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем її перебування або суд, що постановив рішення про визнання цієї особи безвісно відсутньою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою);
— фізичної особи, зниклої безвісти за особливих обставин, є заява заінтересованої особи АБО заява органу опіки та піклування ТА відомості про особу, зниклу безвісти за особливих обставин, в Єдиному реєстрі досудових розслідувань / Єдиному реєстрі осіб, зниклих безвісти за особливих обставин.
При цьому, враховуючи закріплений у Законі України «Про нотаріат» принцип очності нотаріального процесу, який починається, проводиться та закінчується лише за участю особи, яка звертається за вчиненням нотаріальної дії, процесуальною (прим.: такою, що встановлена процесуальними нормами права) підставою для опису майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або особи, зниклої безвісти за особливих обставин, та встановлення над майном такої особи опіки, є заява про вчинення відповідної нотаріальної дії, що подається особисто або через представника особою, яка звертається за вчиненням нотаріальної дії.
Звертаємо увагу на те, що відповідно до частин першої та третьої статті 12 Закону № 2505 Єдиний реєстр осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, створюється для накопичення та централізації відомостей та даних про таких осіб, а також обліку інформації, необхідної для їх ефективного розшуку. Держателем Реєстру є Міністерство внутрішніх справ України. У пункті 1 розділу II Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти» та інших законодавчих актів України щодо вдосконалення правового регулювання суспільних відносин, пов’язаних із набуттям статусу осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» від 14 квітня 2022 року № 2191-IX, яким внесено зміни до Закону № 2505, закріплено, що зміни, серед іншого, до статті 8 Закону № 2505 в частині Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, набирають чинності з дня опублікування Міністерством внутрішніх справ України повідомлення про початок функціонування Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, у газеті «Голос України». Через це до початку функціонування Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, та опублікування повідомлення про це над майном особи, яка зникла безвісти за особливих обставин, може бути встановлено опіку в порядку, передбаченому Цивільним кодексом України, з моменту внесення даних про особу, до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
ПІДГОТОВКА ДО ОПИСУ МАЙНА ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ, ЯКА ВИЗНАНА БЕЗВІСНО ВІДСУТНЬОЮ АБО ЗНИКЛА БЕЗВІСТИ ЗА ОСОБЛИВИХ ОБСТАВИН
Пунктом 2 глави 9-1 розділу II Порядку визначено, які підготовчі дії проводить нотаріус перед описом майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, та закріплено, що заява про встановлення опіки над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, доручення нотаріуса реєструються в Книзі обліку заяв про вжиття заходів щодо охорони спадкового майна та встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме. Звертаємо увагу, що заява про проведення опису майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, не підлягає реєстрації у зазначеній книзі.
Згідно із підпунктом 2.2 глави 9-1 розділу ІІ Порядку перед описом майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, та встановленням над ним опіки нотаріус з’ясовує та перевіряє такі обставини:
місце останнього проживання особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин;
наявність відомостей про особу, зниклу безвісти за особливих обставин, в Єдиному реєстрі досудових розслідувань / Єдиному реєстрі осіб, зниклих безвісти за особливих обставин;
наявність рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, що набрало законної сили;
наявність в особи, що звернулася із заявою про опіку над майном, родинних чи інших відносин, які свідчать про інтерес заявника у встановленні такої опіки;
наявність майна, його склад, місцезнаходження, належність особі, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин.
Звертаємо увагу на те, що значення термінів «з’ясовує» та «перевіряє» не є тотожними, а також, що для з’ясування обставин та фактів, необхідних для вчинення нотаріальних дій, нотаріус запитує необхідну інформацію, перш за все, в особи, яка звернулася за їх вчиненням. З цією метою доцільно, щоб у заяві про опіку над майном заявник повідомив усі обставини, які мають значення для справи та які нотаріус має з’ясувати і перевірити.
Підпунктом 2.3. глави 9-1 розділу ІІ Порядку встановлено, що не пізніше ніж за 2 робочих дні до проведення опису майна особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, нотаріус повідомляє орган місцевого самоврядування, на території якого розташоване майно, щодо якого планується опис, а в разі необхідності — Національну поліцію, про дату, час і місце такого опису.
Встановлення місця останнього проживання особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин
Відповідно до абзацу 2 підпункту 2.2. глави 9-1 розділу ІІ Порядку місце останнього проживання особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, встановлюється за правилами, визначеними пунктом 1 глави 10 розділу II цього Порядку, де, зокрема, закріплено, що місце останнього проживання особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, встановлюється відповідно до статті 29 ЦК.
Статтею 29 ЦК визначено, що місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров’я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров’я, в якому вона проживає. Місцем проживання недієздатної особи є місце проживання її опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна.
Фізична особа може мати кілька місць проживання. При цьому пунктом 4 Порядку декларування та реєстрації місця проживання (перебування), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.02.2022 № 265 закріплено, що у разі коли особа проживає у двох і більше місцях, вона здійснює декларування/реєстрацію місця проживання (перебування) за однією з таких адрес за власним вибором.
Аналіз правил, що містить підпункт 1.12. пункту 1 глави 10 розділу ІІ Порядку, також дозволяє дійти висновку, що:
якщо особа, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, мала декілька місць проживання, місцем останнього проживання вважається останнє місце реєстрації особи;
якщо особа, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, була військовослужбовцем строкової служби чи навчалася в навчальних закладах, що розташовані поза місцем її проживання, останнім місцем проживання такої особи визнається те місце, де вона проживала до призову на строкову військову службу або до вступу до відповідного навчального закладу;
якщо особа, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, проживала у будинку-інтернаті для осіб з інвалідністю, ветеранів, самотніх осіб та людей похилого віку, іншому закладі соціального призначення, останнім її місцем проживання вважається місцезнаходження відповідного закладу;
якщо особа, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, до зникнення перебувала в установах виконання покарань, останнім місцем проживання такої особи визнається її останнє місце проживання до арешту (взяття під варту);
якщо особа, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, проживала на території монастиря, храму, іншого культового будинку, її останнім місцем проживання вважається місцезнаходження відповідного будинку;
якщо особа, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, якій належало майно на території України, мала останнє місце проживання на території іноземної держави, останнє місце її проживання визначається на підставі Закону України «Про міжнародне приватне право», відповідно до статті 20 якого підстави та правові наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою (прим.: у тому числі і встановлення опіки над її майном) регулюються останнім з відомих особистих законів цієї особи, яким за статтею 16 Закону України «Про міжнародне приватне право» вважається право держави, громадянином якої вона є. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв’язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю, особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності — місце перебування, при цьому у таких випадках вважається, що якщо недієздатна особа змінила місце свого проживання без згоди свого законного представника, то така зміна не спричиняє зміну особистого закону такої особи. Особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місце перебування.
Крім цього, враховуючи, що фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, а зникла безвісти за особливих обставин особа набути відповідного статусу, якщо в місці їх постійного проживання немає відомостей про місце їх перебування, перед описом майна важливо не лише встановити їх останнє місце проживання, а й з’ясувати та перевірити факт відсутності таких осіб у місці їх постійного проживання та факт відсутності відомостей про їх місце перебування у місці їх постійного проживання. З цією метою, керуючись статтею 46 Закону України «Про нотаріат», нотаріус може надсилати відповідні запити за аналогією із частиною першою статті 307 Цивільного процесуального кодексу України, відповідно до якої суд до початку розгляду справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, зокрема запитує відповідні організації за останнім місцем проживання відсутнього (житлово-експлуатаційні організації, органи реєстрації місця проживання осіб або органи місцевого самоврядування) і за останнім місцем роботи про наявність відомостей щодо фізичної особи, місце перебування якої невідоме. Згідно із вимогами статті 42 Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або надсилання документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії. Строк, на який відкладається вчинення нотаріальної дії в цих випадках, не може перевищувати одного місяця.
Перевірка наявності відомостей про особу, зниклу безвісти за особливих обставин, в Єдиному реєстрі досудових розслідувань/Єдиному реєстрі осіб, зниклих безвісти за особливих обставин
Відповідно до пунктів 1, 4 глави 4 розділу І Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298, відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу в порядку, встановленому КПК України (прим.: Кримінальний процесуальний кодекс України), за формою згідно з додатком 6 до цього Положення. Витяг з Реєстру — згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними параметрами, які є актуальними на момент його формування. Реєстратори самостійно формують (отримують) витяг з Реєстру в межах внесеної інформації та посвідчують його своїм підписом.
Проставлення на витягу печатки Положенням не передбачено. Перелік реєстраторів визначений пунктом 8 глави 1 розділу 1 зазначеного Положення.
Враховуючи те, що Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань не передбачає можливості надання відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань на запит нотаріуса, а також зважаючи на те, що відповідно до частин першої, другої статті 60 Кримінального процесуального кодексу України заявник, яким є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим, має право, серед іншого, отримувати витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з метою перевірки наявності відомостей про особу, зниклу безвісти за особливих обставин, в Єдиному реєстрі досудових розслідувань нотаріус має право запитувати такий витяг від особи, яка звернулася за встановленням опіки, копія якого залишається у справах нотаріуса.
Зауважимо, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу 2 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, щодо фактів зникнення безвісти до реєстру можуть бути внесені додаткові відмітки.
З дня опублікування Міністерством внутрішніх справ України повідомлення про початок функціонування Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, над майном особи може бути встановлено опіку з моменту внесення даних про таку особу, зниклу безвісти за особливих обставин, до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин.
Відповідно до пункту 6 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання виконання Закону України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» від 29 квітня 2022 р. № 511 Міністерству внутрішніх справ доручено затвердити положення про Єдиний реєстр осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, та забезпечити функціонування зазначеного Реєстру. На даний момент таке Положення не прийнято.
Перевірка наявності рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, що набрало законної сили
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 293 Цивільного процесуального кодексу України справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою суд розглядає в порядку окремого провадження. Звертаємо увагу на те, що такі справи не можуть бути передані на розгляд третейського суду та їх розгляд проводиться судом у складі одного судді і двох присяжних (частина четверта статті 293, частини п’ята статті 294 Цивільного процесуального кодексу України).
Частиною восьмою статті 259 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що усі судові рішення викладаються письмово у паперовій та електронній формах. На виконання пункту 3 розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.08.2019 року № 814, копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та відповідною печаткою суду із зазначенням дати. На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.
У випадках, установлених чинним законодавством, у тому числі для проставлення апостиля, а також на вмотивовану вимогу учасника справи чи органів та установ, які виконують рішення судів, з метою недопущення порушень прав фізичних та юридичних осіб, копія судового рішення засвідчується гербовою печаткою та підписом головуючого судді (судді-доповідача), а у разі його відсутності — головою суду чи особою, що виконує його обов’язки (пункт 3 розділу XI Інструкції). Копії судових рішень, що, зокрема, набрали законної сили, повинні бути прошиті, пронумеровані, засвідчені та скріплені відповідною печаткою суду.
Після перевірки копії рішення суду, поданої особою, яка подала заяву про встановлення опіки, на предмет відповідності вимогам, встановленим статтею 47 Закону України «Про нотаріат», нотаріус в порядку загального доступу до Єдиного державного реєстру судових рішень може перевірити наявність та відповідність змісту рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою у зазначеному реєстрі.
Окрім зазначеного, важливо зважати на те, що рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою може бути скасоване, в тому числі у разі, якщо фізична особа, яка була визнана безвісно відсутньою, з’явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування (частина перша статті 45 ЦК). З цією метою доцільно з’ясовувати та перевіряти не лише наявність та набрання законної сили рішенням суду, а також його чинність на момент вчинення нотаріальної дії, в тому числі за відомостями Єдиного державного реєстру судових рішень.
Відповідно до частини п’ятої статті 44 ЦК у разі скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, а також у разі появи особи, зниклої безвісти за особливих обставин, опіка над майном припиняється.
Встановлення наявності в особи, що звернулася із заявою про опіку над майном, родинних чи інших відносин, які свідчать про інтерес заявника у встановленні такої опіки
Частиною другою статті 44 ЦК визначено спеціальних суб’єктів, які можуть звернутися до нотаріуса за встановленням опіки над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме. Так, відповідно до зазначеної норми, із такою заявою може звернутися заінтересована особа або орган опіки та піклування.
Для встановлення наявності у заявника правової заінтересованості доцільно з’ясувати, яке правовідношення пов’язує його та особу, місце перебування якої невідоме та з якою метою заявник бажає встановити опіку над майном такої особи. На підтвердження заявленого заявник має подати відповідні документи для перевірки наявності правової зацікавленості, якими, зокрема, можуть бути документи, що підтверджують родинні відносини, наявність кредитних, аліментних чи інших зобов’язань особи, місце перебування якої невідоме, тощо.
Враховуючи, що відповідно до частин третьої та четвертої статті 44 ЦК опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, приймає виконання цивільних обов’язків на її користь, погашає за рахунок її майна борги, управляє цим майном в її інтересах, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов’язані утримувати, правова зацікавленість, серед іншого, може полягати у виконанні зобов’язань фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, та зобов’язань, у яких така особа є кредитором, здійснення управління її майном, надання утримання за рахунок її майна.
Відповідно до частини другої статті 44 ЦК опіка може бути встановлена нотаріусом також за заявою органу опіки та піклування, якими відповідно до частини першої статті 56 ЦК є районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі органи міських, районних у містах, сільських, селищних рад.
Згідно із статтею 307 Цивільного процесуального кодексу України суд до початку розгляду справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлює осіб (родичів, співробітників тощо), які можуть дати свідчення про фізичну особу, місце перебування якої невідоме, запитує відповідні організації за останнім місцем проживання відсутнього (житлово-експлуатаційні організації, органи реєстрації місця проживання осіб або органи місцевого самоврядування) і за останнім місцем роботи про наявність відомостей щодо фізичної особи, місце перебування якої невідоме, та одночасно вживає заходів через органи опіки та піклування щодо встановлення опіки над майном фізичної особи, місцеперебування якої невідоме, якщо опіку над майном ще не встановлено. У разі винесення про це відповідного судового рішення, вбачається доцільність його подання чи витребування нотаріусом для вивчення з подальшим долученням копії до матеріалів справи. Крім зазначеного, для уникнення випадків одночасного встановлення опіки над майном особи, місце перебування якої невідоме, за ініціативою суду та нотаріусом на підставі звернення заінтересованої особи, рекомендуємо з’ясовувати у такої особи наявність/відсутність факту звернення до суду із заявою про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або запитувати про це відповідний суд за підсудністю. Згідно із статтею 305 Цивільного процесуального кодексу України заява про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою подається до суду за місцем проживання заявника або за останнім відомим місцем проживання (перебування) фізичної особи, місцеперебування якої невідоме, або за місцезнаходженням її майна.
У разі звернення органу опіки та піклування нотаріус на виконання загальних правил вчинення нотаріальних дій, визначених Законом України «Про нотаріат», крім установлення особи, яка безпосередньо звернулася за вчиненням нотаріальної дії, перевіряє цивільну правоздатність та дієздатність такого органу, а також повноваження представника.
Встановлення наявності майна, його склад, місцезнаходження, належність особі, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин
Згідно із підпунктом 2.2. глави 9-1 розділу ІІ Порядку перед описом майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, та встановленням над ним опіки нотаріус, серед іншого, з’ясовує та перевіряє наявність майна, його склад, місцезнаходження, належність особі, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин. При цьому, аналізуючи цю норму у сукупності із підпунктом 3.1. глави 9-1 розділу ІІ Порядку, де закріплено, що нотаріус описує заявлене майно, можна дійти висновку, що нотаріус на виконання норми, що аналізується, встановлює наявність лише заявленого майна, визначає його склад, встановлює місцезнаходження та належність особі, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин такого майна. На підтвердження зазначеного заявником у заяві про встановлення опіки подаються відповідні документи, достовірність відомостей у яких має бути перевірена нотаріусом, у тому числі за даними єдиних та державних реєстрів чи шляхом запитування інформації від органів влади, підприємств, установ та організацій, що відповідно до законодавства проводили оформлення та/або реєстрацію прав на майно. У разі відсутності (у тому числі внаслідок втрати або знищення) документів, що підтверджують право власності на майно, належність такого майна особі, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, перевіряється нотаріусом за відомостями реєстрів, кадастрів, автоматизованих інформаційних систем, держателем (розпорядником, володільцем, адміністратором) яких є державні органи, у тому числі шляхом безпосереднього доступу або шляхом запиту до органів влади, підприємств, установ та організацій, які відповідно до законодавства проводили оформлення та/або реєстрацію таких прав, про надання відповідної інформації (довідок, засвідчених в установленому законодавством порядку копій документів тощо).
ОПИС МАЙНА ОСОБИ, ЯКА ВИЗНАНА БЕЗВІСНО ВІДСУТНЬОЮ АБО ЗНИКЛА БЕЗВІСТИ ЗА ОСОБЛИВИХ ОБСТАВИН
Відповідно до пункту 7 частини першої статті 34 Закону України «Про нотаріат» проведення опису майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування якої невідоме, є нотаріальною дією. Аналіз порядку її вчинення дозволяє зауважити, що зазначена дія може вчинятися як безпосередньо нотаріусом, до якого звернулися за вчиненням нотаріальної дії, так і нотаріусом, якому направлено доручення нотаріуса для опису майна, у разі знаходження майна, що підлягає опису, за межами нотаріального округу, в якому здійснює нотаріальну діяльність нотаріус, до якого звернулися для вчинення нотаріальної дії. Звертаємо увагу на те, що проведенню опису майна особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, передує підготовка до вчинення зазначеної дії, що, як вище зауважувалося, включає з’ясування та перевірку визначених нормативно обставин. Тому надсилання доручення нотаріуса у разі знаходження майна, що підлягає опису, за межами нотаріального округу, в якому здійснює нотаріальну діяльність нотаріус, до якого звернулися для вчинення нотаріальної дії, має здійснюватися після з’ясування та перевірки усіх обставин, про що доцільно зазначати у тексті такого доручення.
Підпункт 3.1 глави 9-1 розділу ІІ Порядку встановлює, що нотаріус описує заявлене майно:
з виїздом за місцезнаходженням майна, якщо доступ до нього не обмежений у зв’язку із заходами правового режиму воєнного чи надзвичайного стану;
без виїзду за місцезнаходженням майна на підставі відомостей реєстрів, кадастрів, автоматизованих інформаційних систем, держателем (розпорядником, володільцем, адміністратором) яких є державні органи, або документів, що підтверджують право власності на нього особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, щодо цінних паперів, корпоративних прав, коштів на рахунках у банківських та інших фінансових установах, заробітної плати, пенсії, стипендії, аліментів, інших соціальних виплат, які були нараховані такій особі, а також щодо майна, доступ до якого неможливий у зв’язку із заходами правового режиму воєнного чи надзвичайного стану.
Відповідно до підпунктів 3.2.-3.3 глави 9-1 розділу ІІ Порядку опис майна проводиться за участю не менше ніж двох свідків, якими можуть бути особи з повною цивільною дієздатністю, за винятком: нотаріуса, що здійснює опис майна; посадової або службової особи органу опіки і піклування; особи, яка подала заяву про опіку над майном; членів сім’ї та близьких родичів особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин; осіб, які не можуть прочитати або підписати акт опису майна. За результатами опису майна складається акт опису, в якому зазначаються:
дата і час складання;
прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) нотаріуса, яким проведено опис;
найменування державної нотаріальної контори або назва нотаріального округу, в якому зареєстрований приватний нотаріус;
дата одержання заяви про опіку над майном, доручення нотаріуса;
прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), місце проживання, а в необхідних випадках — місце роботи та посади осіб, які беруть участь в описі;
прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, дата внесення відомостей про таку особу до Єдиного реєстру досудових розслідувань / Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин;
відомості про особу, яка подала заяву про опіку над майном;
детальна характеристика кожної речі (для грошових знаків — кількість та номінал банкнот (монет), для транспортного засобу — марка, модель, рік випуску, об’єм двигуна, вид пального, пробіг, комплектація, наявність видимих пошкоджень, колір тощо, для іншого рухомого майна — колір, вага, номінал, сума, розмір, сорт, марка, рік випуску тощо;
для земельної ділянки — кадастровий номер, місце розташування, розмір, цільове призначення тощо;
для будинку, будівлі, споруди, приміщення, квартири — загальна та (за наявності) житлова площа, кількість кімнат (приміщень), їх площа та призначення, кількість поверхів, поверх або поверхи, на яких розташоване приміщення (квартира), інформація про підсобні приміщення та споруди) та її вартість (за наявності).
Якщо опис проводиться без виїзду за місцезнаходженням майна на підставі відомостей реєстрів, кадастрів, автоматизованих інформаційних систем, держателем (розпорядником, володільцем, адміністратором) яких є державні органи, або документів, що підтверджують право власності особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, на таке майно, в акті опису вказується відповідна інформація про майно та документ (витяг, інформаційна довідка, виписка тощо), що підтверджує право власності.
Підпунктом 3.4. глави 9-1 розділу ІІ Порядку встановлено, що для проведення опису майна нотаріус може залучати спеціалістів, експертів та враховує наданий йому особою, яка подала заяву про опіку над майном, документ про вартість майна, визначену спеціалістом, експертом або оцінювачем. Отримання нотаріусом документа про вартість майна, визначеного суб’єктом оціночної діяльності, не є обов’язковим, але є доцільним, якщо опіка над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або особи, зниклої безвісти за особливих обставин, встановлюється з метою погашення за рахунок її майна боргів, управління цим майном в її інтересах. Використання довідки про оціночну вартість майна з Єдиної бази даних звітів про оцінку нормативно не передбачено.
На кожній сторінці акта опису підводиться підсумок кількості об’єктів (речей), а після закінчення опису — загальний підсумок кількості об’єктів (речей). Відомості щодо поданих нотаріусу заяв осіб про належність їм майна, включеного до акта опису, вносяться до такого акта. Таким особам роз’яснюється порядок звернення до суду з позовом про виключення відповідного майна з акта опису. Щоразу коли опис переривається, приміщення, в якому він проводиться, закривається та опечатується нотаріусом. В акті опису робиться запис про причини і час припинення опису і його відновлення, а також про стан пломб і печаток під час наступного відкриття приміщення. Акт опису складається не менше ніж у двох примірниках.
Нотаріус, який здійснював опис майна за дорученням, складає акт опису не менше ніж у трьох примірниках, з яких один примірник залишається у його справах для архівного зберігання, два примірники направляються нотаріусу, який надіслав доручення про опис майна. Усі примірники акта опису підписуються нотаріусом, особою, яка подала заяву про опіку над майном, свідками. У разі одержання нотаріусом рішення суду про виключення майна з акта опису, на цьому акті робиться напис, де зазначаються реквізити такого рішення та перелік вилученого майна. Напис вчиняється на примірнику акта, який зберігається у справах нотаріуса, який отримав рішення суду про виключення майна з акта опису, а також на примірнику акта, який є невід’ємною частиною свідоцтва опікуна, у разі його подання.
Напис скріплюється підписом та печаткою нотаріуса. Копія рішення суду долучається до матеріалів справи (підпункти 3.5 — 3.10 глави 9-1 розділу ІІ Порядку).
Опис майна здійснюється з урахуванням рекомендацій, викладених у Методичних рекомендаціях щодо вчинення нотаріальних дій, пов’язаних із вжиттям заходів щодо охорони спадкового майна, видачею свідоцтв про право на спадщину та свідоцтв про право власності на частку в спільному майні подружжя, схвалених рішенням Науково-експертної ради з питань нотаріату при Міністерстві юстиції України від 29.01.2009 року. Разом з цим, зазначені рекомендації слід використовувати в роботі з урахуванням змін, що аналізуються.
Звертаємо увагу, що відповідно до статті 34 Закону України «Про нотаріат» опис майна особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, є нотаріальною дією та вчиняється за заявою органу опіки та піклування, заінтересованої особи або її уповноваженого представника.
ПРИЗНАЧЕННЯ ОПІКУНА НАД МАЙНОМ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ, ЯКА ВИЗНАНА БЕЗВІСНО ВІДСУТНЬОЮ АБО ЗНИКЛА БЕЗВІСТИ ЗА ОСОБЛИВИХ ОБСТАВИН
Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 глави 9-1 розділу ІІ Порядку нотаріус призначає опікуном над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, фізичну особу з повною цивільною дієздатністю (за письмовою згодою), зокрема з числа близьких родичів або членів сім’ї відповідної особи, АБО орган опіки та піклування. Термін «близький родич або член сім’ї» у цій главі Порядку вживається у значенні, наведеному в Законі України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин», де визначено, що близькі родичі та члени сім’ї особи, зниклої безвісти за особливих обставин, — чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.
Після встановлення особи, яка має намір бути призначеною опікуном майна, перевірки її дієздатності та щодо відповідності такої особи іншим вимогам, що встановлені для опікунів, подання такою особою письмової заяви про згоду на призначення опікуном над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, нотаріус призначає таку особу опікуном майна. Відповідно до підпункту 4.2. пункту 4 глави 9-1 розділу ІІ Порядку про призначення опікуна над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, нотаріус видає свідоцтво.
Зауважимо, що незалежно від того, що у статті 34 Закону України «Про нотаріат» призначення опікуна майна/встановлення опіки над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, не є окремо пойменованою нотаріальною дією, зважаючи на частину другу зазначеної норми, відповідно до якої на нотаріусів може бути покладено вчинення інших нотаріальних дій згідно із законом, а також на частини першу та другу статті 44 ЦК, де передбачено, що окрім опису майна особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, нотаріус встановлює над ним опіку, встановлення опіки над майном таких осіб/призначення опікуна належного їм майна — є самостійною нотаріальною дією.
Свідоцтво опікуна над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, видається за формою № 18-1 додатка 25 до Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України 22.12.2010 за № 3253/5. На даний час форма свідоцтва опікуна над майном фізичної особи, зниклої безвісти за особливих обставин, відсутня, проте відповідно до пункту 6.15 розділу VI зазначених Правил для видачі такого свідоцтва може застосовуватися форма свідоцтва № 18-1 додатка 25 до Правил.
Важливо, що на виконання підпункту 4.3. пункту 4 глави 9-1 розділу ІІ Порядку нотаріус роз’яснює особі, якій видає свідоцтво опікуна над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, зміст статті 44 Цивільного кодексу України та статті 8 Закону України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин», про що зазначається в тексті свідоцтва. Як зазначалося вище, стаття 8 згаданого Закону визначає правові наслідки набуття правового статусу особи, зниклої безвісти за особливих обставин. Враховуючи, що правові наслідки набуття такого статусу, а також статусу особи, визнаної безвісно відсутньою, дещо різняться, доцільно у разі видачі свідоцтва опікуна над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, роз’яснювати правові наслідки набуття особою статусу особи, визнаної безвісно відсутньою, які встановлені у законодавстві. Крім цього, в аспекті нотаріального процесу вбачаємо доцільність роз’яснювати опікуну майна особи, яка визнана безвісно відсутньою, його право відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про нотаріат» отримувати довідки про вчинені нотаріальні дії, якщо це необхідно для збереження майна, над яким встановлена опіка. Такого права для опікуна майна особи, зниклої безвісти за особливих обставин, законом не передбачено, як і не передбачено його права та права опікуна майна особи, яка визнана безвісно відсутньою, отримувати копії документів, що зберігаються у нотаріуса, чи дублікати таких документів.
Звертаємо увагу на те, що підпунктом 4.4. пункту 4 глави 9-1 розділу ІІ Порядку встановлюється, що до свідоцтва опікуна над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, долучається акт опису такого майна, який є невід’ємною частиною свідоцтва.
ЗМІСТ ОПІКИ НАД МАЙНОМ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ, ЯКА ВИЗНАНА БЕЗВІСНО ВІДСУТНЬОЮ АБО ЗНИКЛА БЕЗВІСТИ ЗА ОСОБЛИВИХ ОБСТАВИН
Частинами третьою та четвертою статті 44 ЦК передбачено, що опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме:
приймає виконання цивільних обов’язків на її користь, погашає за рахунок її майна борги, управляє цим майном в її інтересах, за заявою заінтересованої особи надає за рахунок цього майна утримання особам, яких за законом зобов’язана утримувати фізична особа, яка визнана безвісно відсутньою, або фізична особа, місце перебування якої невідоме.
Зазначені норми не покладають на нотаріуса обов’язку здійснювати контроль за діями опікуна та, відповідно, нотаріус не несе за них відповідальність. Як зазначалося вище, нотаріус, на виконання підпункту 4.3 пункту 4 глави 9-1 розділу ІІ Порядку лише роз’яснює особі, якій видає свідоцтво опікуна над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, правові наслідки набуття такого правового статусу, про що зазначається в тексті свідоцтва. Важливо звернути увагу опікуна на те, що для надання утримання за рахунок майна особи, яка визнана безвісно відсутньою, або особи, яка зникла безвісти за особливих обставин, особам, яких за законом вона зобов’язана утримувати, має бути волевиявлення заінтересованої особи.
Варто також зосередити увагу на положенні частини другої статті 1032 ЦК, де встановлено, що якщо власником майна є фізична особа, місце перебування якої невідоме або її визнано безвісно відсутньою, установником управління є орган опіки та піклування. Таким чином, зазначена імперативна норма закріплює, що на стороні установника управління при укладенні договору управління майном, за яким відповідно до частини першої статті 1029 ЦК одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача), може бути не будь-який призначений нотаріусом опікун майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, а орган опіки та піклування.
Крім цього, відповідно до статті 54 ЦК, що регулює питання управління майном, що використовується у підприємницькій діяльності, органом опіки та піклування, якщо фізична особа — підприємець визнана безвісно відсутньою, орган опіки та піклування може призначити управителя цього майна. У такому випадку орган опіки та піклування укладає з управителем договір про управління цим майном. При здійсненні повноважень щодо управління майном управитель діє від свого імені в інтересах особи, яка є власником майна.
Орган опіки та піклування здійснює контроль за діяльністю управителя майном відповідно до правил про контроль за діяльністю опікуна і піклувальника. Договір про управління майном припиняється, якщо відпали обставини, на підставі яких він був укладений.
Таким чином, із зазначеного випливає, що слід відмежовувати управління майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також особи, зниклої безвісти за особливих обставин, що здійснюється опікуном відповідно до закону (частина третя статті 44 ЦК), від передачі майна за договором в управління на певний строк, що регулюється ст. 1029 — 1045 ЦК, а також враховувати спеціальні вимоги щодо опіки над майном фізичної особи —підприємця, яка визнана безвісно відсутньою, що використовується у підприємницькій діяльності (стаття 54 ЦК). Отже, у випадку, коли у заяві про встановлення опіки заінтересована особа повідомить про необхідність такої опіки для строкового управління майном або для опіки над майном фізичної особи — підприємця, яка визнана безвісно відсутньою, що використовується у підприємницькій діяльності, нотаріусу варто роз’яснити такій особі про необхідність звернення до суду та/або органу опіки та піклування для встановлення опіки над майном за, відповідно, їх рішенням/зверненням.
У випадку, коли правова заінтересованість заявника полягатиме не лише в строковому управлінні майном, доцільно роз’яснити йому, що може виникнути необхідність встановлювати і опіку над майном (у тому числі призначати опікуна) і, водночас, визначати орган опіки і піклування, який під час укладення договору управління майном виступатиме установником управління такого майна особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме. При цьому варто зауважити важливість погодження повноважень, розмежування прав і обов’язків щодо одного і того ж майна опікуна такого майна та установника управління, яким є орган опіки і піклування.
ПРИПИНЕННЯ ОПІКИ НАД МАЙНОМ ОСОБИ, ЯКА ВИЗНАНА БЕЗВІСНО ВІДСУТНЬОЮ АБО ЗНИКЛА БЕЗВІСТИ ЗА ОСОБЛИВИХ ОБСТАВИН
Опіка над майном припиняється у разі скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, а також у разі появи особи, зниклої безвісти за особливих обставин (частина п’ята статті 44 ЦКУ).
У випадках, передбачених законодавством, опіка припиняється нотаріусом на підставі письмової заяви особи, щодо майна якої було встановлено опіку, її спадкоємців, опікуна або інших заінтересованих осіб. Нотаріус виносить постанову про припинення опіки (абзац 1 пункту 5 глави 9-1 розділу ІІ Порядку). Звертаємо увагу на те, що припинення опіки є процесуальною дією, не є нотаріальною дією, а тому вчинення такої дії не потребує реєстрації у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій.
Однією з підстав для припинення опіки над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, є скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, якщо фізична особа, яка була визнана безвісно відсутньою, з’явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування (стаття 45 ЦК). За аналогією, у разі якщо особа, яка зникла безвісти за особливих обставин, з’явилася або одержано відомості про місце її перебування і ця інформація буде підтвердженою, нотаріус припиняє опіку над майном такої особи. Звертаємо увагу на те, що відповідно до частини другої статті 4 Закону № 2505 особа вважається зниклою безвісти за особливих обставин до моменту припинення її розшуку у порядку, передбаченому цим Законом. Статтею 20 Закону № 2505 встановлено, що розшук особи, зниклої безвісти за особливих обставин, припиняється не пізніше ніж через три дні з дня встановлення місця перебування особи, зниклої безвісти за особливих обставин, місця поховання чи місцезнаходження останків такої особи з повідомленням про це її близьких родичів та членів сім’ї, а також заявника, якщо заявник не є близьким родичем та членом сім’ї. Про припинення розшуку особи, зниклої безвісти за особливих обставин, невідкладно робиться відмітка в Реєстрі. Рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою не є підставою для припинення її розшуку. Зазначене дозволяє підсумувати, що належним підтвердженням припинення статусу особи, зниклої безвісти за особливих обставин, для нотаріуса при прийнятті рішення щодо можливості припинення опіки над майном будуть відомості з Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин з відміткою про припинення розшуку особи.
У разі припинення опіки над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою або зникла безвісти за особливих обставин, опікун повинен повернути нотаріусові свідоцтво, яке було йому видане при призначенні, протягом 5 робочих днів після припинення опіки. У такому разі нотаріус робить відмітку про припинення опіки на примірнику свідоцтва, що зберігається у справах нотаріуса, державному нотаріальному архіві, на примірнику свідоцтва, повернутому опікуном (у разі його повернення), а також в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, у Книзі обліку заяв про вжиття заходів щодо охорони спадкового майна та встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме (пункт 5 глави 9-1 розділу ІІ Порядку).
ПИТАННЯ ВСТАНОВЛЕННЯ ОПІКИ НАД МАЙНОМ ОСОБИ, ЯКА ВИЗНАНА БЕЗВІСНО ВІДСУТНЬОЮ АБО ЗНИКЛА БЕЗВІСТИ ЗА ОСОБЛИВИХ ОБСТАВИН, НА ОДНЕ МАЙНО КІЛЬКОМА НОТАРІУСАМИ ТА ПРИЗНАЧЕННЯ КІЛЬКОХ ОПІКУНІВ
Цивільний кодекс України та Закон України «Про нотаріат» не регулюють питання та наслідки одночасного встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також особи, зниклої безвісти за особливих обставин, різними нотаріусами та призначення різних опікунів щодо одного і того самого майна. Чинне законодавство не надає правової та технічної можливості нотаріусу здійснити перевірку наявності встановлення іншим нотаріусом опіки над майном таких осіб, а також наявності провадження з цього питання. Зазначене питання потребує правового врегулювання.
Для уникнення випадків встановлення опіки над одним і тим самим майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також особи, зниклої безвісти за особливих обставин, одночасно кількома нотаріусами, рекомендуємо з’ясовувати в особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, відомості щодо відомої їй інформації про наявність/відсутність факту звернення до іншого нотаріуса з цього питання, про що зазначати у заяві. А також доцільно роз’яснювати зміст частини другої статті 27 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої нотаріус не несе відповідальності у разі, якщо особа, яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії: подала неправдиву інформацію щодо будь-якого питання, пов’язаного із вчиненням нотаріальної дії; подала недійсні та/або підроблені документи; не заявила про відсутність чи наявність осіб, прав чи інтересів яких може стосуватися нотаріальна дія, за вчиненням якої звернулася особа.
