Ліцензійно-будівельна кухня: отримання, облік, відповідальність (частина II)
Вікторія Петрушина, Катерина Чурилова, консультанти
Ви отримали будівельну ліцензію? Чудово! Тепер ви маєте право будувати і чесно одержувати свій прибуток. А бухгалтеру ще потрібно правильно відобразити отримання ліцензії в податковому та бухгалтерському обліку. Тут є свої нюанси та підводні камені...
А якщо ви не отримали ліцензію та продовжуєте будівництво об’єкта? Доведеться відповідати згідно із законом, а закон у цьому випадку суворий! Докладно про це читайте в цій публікації*.
* У цьому номері — продовження теми щодо будівельних ліцензій. ЇЇ початок опубліковано у статті «Ліцензійно-будівельна кухня: отримання, облік, відповідальність (частина І) // «Будівельна бухгалтерія», 2009, № 2, с. 18 — 34.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ГК — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
КК — Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.
Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР.
Закон № 2181 — Закон України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 р. № 2181-III.
Закон № 208 — Закон України «Про відповідальність підприємств, їх об’єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування» від 14.10.94 р. № 208/94-ВР.
Закон про госптовариства — Закон України «Про господарські товариства» від 19.09.91 р. № 1576-XII.
Закон про податкову службу — Закон України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.90 р. № 509-XII
Закон про ліцензування — Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р. № 1775-III.
Ліцензійні умови № 112 — Ліцензійні умови провадження будівельної діяльності (дослідні та проектні роботи для будівництва, спорудження несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж), затверджені спільних наказом Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва, Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.09.2001 р. № 112/182.
1. Податковий та бухгалтерський облік отримання ліцензії
У
податковому обліку відповідно до п.п. 5.4.7 ст. 5 Закону про податок на прибуток до складу валових витрат уключаються будь-які витрати на придбання ліцензій та інших спеціальних дозволів, виданих спеціальними органами для ведення господарської діяльності (крім торгових патентів). Зверніть увагу: якщо для отримання ліцензії ви оплачували послуги сторонньої організації за підготовку документів тощо, то такі витрати в податковому обліку також відносяться до валових.Хоча у податкової з цього приводу є інша думка. Відповідно до
листа ДПАУ від 17.09.2008 р. № 18813/7/15-0217 витрати на придбання ліцензії зі строком дії понад один рік відображаються в податковому обліку як витрати на придбання нематеріальних активів, а на придбання короткострокової ліцензії — у складі валових витрат звітного періоду. Перед нами — чергова оригінально-фіскальна вигадка ДПАУ: вартість ліцензій зі строком дії понад рік не включається до валових витрат (!), а підлягає амортизації за правилами п.п. 8.3.9 Закону про податок на прибуток.Ну що сказати, «приємна» новина, якщо ще врахувати, що законодавством про будівельне ліцензування встановлено загальний строк дії ліцензії — 5 років, а для тих, хто одержує її вперше, — 3 роки.
Лінія міркувань ДПАУ така: «довгострокові» ліцензії відповідають податковому та бухгалтерському визначенню нематеріальних активів (НМА), отже, їх вартість, ураховуючи норми
пп. 5.3.2, 8.1.2 Закону про податок на прибуток, має амортизуватися в податковому обліку*, а валововитратний п.п. 5.4.7 Закону про податок на прибуток придатний тільки для «короткострокових» ліцензій.* Відповідно до п.п. 8.3.9 Закону про податок на прибуток для амортизації нематеріальних активів застосовується лінійний метод, за яким кожний окремий вид нематеріального активу амортизується рівними частками виходячи з його первісної вартості з урахуванням індексації згідно з підпунктом 8.3.3 цієї статті протягом строку, який визначається платником податку самостійно виходячи із строку корисного використання таких нематеріальних активів (для будівельної ліцензії, очевидно, 5 років) або строку діяльності платника податку, але не більше 10 років безперервної експлуатації.
Амортизаційні відрахування провадяться до досягнення залишковою вартістю нематеріального активу нульового значення.
Наведемо наші контраргументи з цього питання.
По-перше
, ліцензія зовсім не вписується в податкове визначення НМА (п. 1.2 Закону про податок на прибуток), оскільки вона не є об’єктом права власності.По-друге
, бухгалтерське визначення НМА нам не підходить, оскільки є своє — податкове, а з п. 1.43 Закону про податок на прибуток випливає, що для податкових цілей слід користуватися тільки податковими термінами.По-третє
, п.п. 5.4.7 Закону про податок на прибуток, де йдеться про валововитратність будь-яких ліцензій, — це спеціальна норма, тому вона має більшу вагу стосовно будь-якої загальної норми, якими щодо цього підпункту є пп. 5.3.2, 8.1.2.Непрямим аргументом, що підтверджує наші висновки, може бути й те, що в
п.п. 5.4.7 немає застереження «крім тих, що підлягають амортизації», яке, наприклад, наявне в тексті інших підпунктів, що регулюють облік витрат подвійного призначення (див. абз. перший п.п. 5.4.2, пп. 5.4.5, 5.4.9, 5.4.10 Закону про податок на прибуток).Звичайно, не останню роль у боротьбі за шляхетну справу може зіграти
п.п. 4.4.1 Закону № 2181, який за наявності конфлікту інтересів приписує контролерам ставати на бік платника податків.Хотілося б, звичайно, обійтися без конфліктів, тим більше в таких очевидних питаннях.
Тепер
про бухгалтерський облік будівельних ліцензій. Тут теж усе неоднозначно.На практиці вартість придбання ліцензії, як правило, відносять до складу витрат майбутніх періодів та відображають на
рахунку 39 «Витрати майбутніх періодів», а згодом щомісяця протягом строку дії ліцензії списують на рахунок 91 «Загальновиробничі витрати».Але!
Існує і класична точка зору, що ліцензія — нематеріальний актив. Наведемо свої аргументи на користь цієї точки зору.Визначення терміна «нематеріальний актив» дано в
п. 4 П(С)БО 8 (див. «Про що йдеться в П(С)БО 8 про нематеріальний актив» в інформаційному блоці). З визначення цього терміна випливає, що для визнання витрат на придбання ліцензії нематеріальними активами необхідно, щоб дотримувалися такі умови :— ці витрати (ресурси) повинні відповідати критеріям визнання активу, а саме: підприємство має контролювати їх та їхнє використання, що, як очікується, спричинить отримання економічних вигод у майбутньому;
— актив може бути ідентифіковано.
Щодо економічних вигод можна стверджувати: не отримавши ліцензію, підприємство просто не зможе здійснювати вид діяльності, що ліцензується, а отже, не зможе одержувати дохід від такого виду діяльності. Хоча слід зауважити, що деякі фахівці з цим не згодні.
Не все так просто з можливістю ідентифікації.
Щоб розібратися з цим критерієм визнання нематеріального активу, звернемося до кореспондуючого
МСБО 38 (див. «Про що йдеться в МСБО 38 про ідентифікацію та контроль» в інформаційному блоці).Що стосується критерію ідентифікації, то:
з одного боку
, ідентифікація визначається можливістю розпоряджатися активом (це не застосовне для будівельної ліцензії)з іншого боку
, ідентифікація виникає в результаті отримання юридичного права здійснювати діяльність. А це стосується будівельної ліцензії повною мірою. Унаслідок цього свого часу до тексту ПСБО 8 Методрада Мінфіну внесла зміни.
Про що йдеться в П(С)БО 8 про нематеріальний актив
<...>
Нематеріальний актив
— немонетарний актив, який не має матеріальної форми та може бути ідентифікований.<...>
5. Бухгалтерський облік нематеріальних активів ведеться щодо кожного об’єкта за такими групами:
...
інші нематеріальні активи (
право на провадження діяльності, використання економічних та інших привілеїв тощо).Про що йдеться в МСБО 38 про ідентифікацію та контроль
<...>
10. Визначення нематеріального активу вимагає його чіткої
ідентифікації для розмежування з гудвілом...11. Нематеріальний актив можна чітко відрізнити від гудвілу, якщо цей актив можна
відділити. Актив є відокремлюваним, якщо підприємство може орендувати, продати, обміняти чи розподілити конкретні майбутні економічні вигоди, що стосуються активу, без втрати майбутніх економічних вигод, що надходять від інших активів, які використовуються в тій самій діяльності, що приносить дохід.12. Актив відповідає критерію можливості
ідентифікації у визначенні нематеріального активу, якщо він:a) може бути відокремлений, тобто є можливість його відокремлення або відділення суб’єкта господарювання і продажу, передачі, ліцензування, здачі в оренду або обміну окремо або разом з відповідним контрактом, активом чи зобов’язанням,
або
б) виникає в результаті контрактних або
інших юридичних прав, незалежно від того, чи можуть вони бути передані або відокремлені від суб’єкта господарювання або ж від інших прав та зобов’язань.13. Підприємство контролює актив, якщо воно
має повноваження одержувати майбутні економічні вигоди, які надходять від основного ресурсу, а також якщо воно може обмежити доступ інших до цих вигод. Здатність підприємства контролювати майбутні економічні вигоди від нематеріальних активів, як правило, випливає з юридичних прав, які можна забезпечити в судовому порядку.<...>
Таким чином, доходимо такого висновку про будівельну ліцензію — її можна визнати нематеріальним активом. Цей висновок підтверджує і
лист Мінфіну від 20.06.2006 р. № 31-34000-10-25/12966:«Відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 8 «Нематеріальні активи», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 18.10.99 р. № 242,
придбане право на здійснення діяльності з метою використання протягом періоду більше одного року визнається нематеріальним активом та зараховується на баланс за первісною вартістю, що складається із загальної суми, яка підлягає сплаті за весь період, на який отримано ліцензію на право здійснення певного виду діяльності».А оскільки так, то вартість будівельної ліцензії слід відносити до складу нематеріальних активів та обліковувати на субрахунку
127 «Інші нематеріальні активи».У розрізі аналітичного обліку в довільній формі доцільно вести відомість-опис ліцензій, в якій, наприклад, може бути зазначено: номер ліцензії, перелік робіт, на які її видано, строк її дії, матеріально відповідальну особу, яка відповідає за її зберігання, та інші відомості.
Якщо ліцензію на здійснення будівельної діяльності одержує фізична особа — підприємець, то сума, сплачена за її видачу, включається нею до складу витрат звітного періоду.
Ураховуючи викладене, відображення операції з придбання будівельної ліцензії в обліку підприємства покажемо в табллиці, якщо:
— вартість юридичного супроводу в отриманні ліцензії — 3000,00 грн., у тому числі ПДВ — 500,00 грн.;
— вартість експертного висновку — 6000,00, у тому числі ПДВ — 1000,00 грн.;
— плата за отримання ліцензії — 340 грн.
| Господарська операція | Бухгалтерський облік | Сума, грн. | Податковий облік | ||
| дебет рахунка | кредит рахунка | валові витрати, грн. | валовий дохід, грн. | ||
| 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 |
| Перший варіант (із практики): | |||||
| Здійснено попередню оплату за юридичний супровід в отриманні ліцензії | 371 | 311 | 3000,00 | 2500,00 | — |
| Відображено податковий кредит з ПДВ | 641 | 644 | 500,00 | — | — |
| Надано послуги з юридичного супроводу в отриманні ліцензії | 84 | 371 | 2500,00 | 2500,00 | — |
| Списано раніше відображену суму податкового кредиту з ПДВ | 644 | 371 | 500,00 | — | — |
| Здійснено попередню оплату за отримання експертного висновку | 371 | 311 | 600,00 | 500,00 | — |
| Відображено податковий кредит з ПДВ | 641 | 644 | 1000,00 | — | — |
| Отримано експертний висновок | 84 | 371 | 5000,00 | — | — |
| Списано раніше відображену суму податкового кредиту з ПДВ | 644 | 371 | 1000,00 | — | — |
| Здійснено попередню оплату за видачу ліцензії | 371 | 311 | 340,00 | 17,00* або 340,00** | — |
| Отримано ліцензію | 39 | 685 | 340,00 | — | — |
| Відображено залік заборгованостей | 685 | 371 | 340,00 | — | — |
| Списано вартість послуг з юридичного супроводу на загальновиробничі витрати | 91 | 84 | 2500,00 | — | — |
| Списано вартість отримання експертного висновку на загальновиробничі витрати | 91 | 84 | 5000,00 | — | — |
| Частину вартості ліцензії віднесено до складу витрат звітного місяця (340 грн. : 5 років*** : 12 міс.) | 91 | 39 | 5,67 | — | — |
| Другий варіант (класичний) | |||||
| Здійснено попередню оплату за юридичний супровід в отриманні ліцензії | 371 | 311 | 3000,00 | 2500,00 | — |
| Відображено податковий кредит з ПДВ | 641 | 644 | 500,00 | — | — |
| Списано раніше відображену суму податкового кредиту з ПДВ | 644 | 371 | 500,00 | — | — |
| Здійснено попередню оплату за отримання експертного висновку | 371 | 311 | 6000,00 | 1000,00 | — |
| Відображено податковий кредит з ПДВ | 641 | 644 | 1000,00 | — | — |
| Списано раніше відображену суму податкового кредиту з ПДВ | 644 | 371 | 1000,00 | — | — |
| Здійснено попередню оплату за видачу ліцензії | 371 | 311 | 340,00 | 17,00* або 340,00** | — |
| Отримано ліцензію, витрати на її придбання віднесено до складу капітальних інвестицій (2500 + 5000 + 340) | 154 154 154 | 371 371 685 | 2500,00 5000,00 340,00 | — | — |
| Відображено залік заборгованостей | 685 | 371 | 340,00 | — | — |
| Ліцензію як нематеріальний актив уведено в експлуатацію | 127 | 154 | 7840,00 | — | — |
| Нараховано амортизацію ліцензії як нематеріального активу (7840 грн. : 5 років*** : 12 міс.) | 833 | 133 | 130,67 | — | — |
| 91 | 833 | — | — | ||
| * Таку суму ви повинні будете списувати до валових витрат кожного кварталу протягом 5 років (строку дії ліцензії), якщо згодні з думкою ДПАУ, що з точки зору податкового обліку ліцензія — нематеріальний актив. ** Таку суму ви повинні будете списати відповідно до п.п. 5.4.7 Закону про податок на прибуток (якщо поділяєте нашу позицію). *** Або на 3 роки, якщо будівельну ліцензію ви отримали вперше. | |||||
Обидва способи відображення витрат на придбання ліцензії мають право на життя, а який метод обліку будівельної ліцензії вибрати, вирішувати вам, шановні читачі!
2. Відповідальність за діяльність без ліцензії
Законодавством передбачено низку заходів відповідальності за здійснення видів діяльності, що ліцензуються, без отримання відповідної ліцензії: від штрафів до можливості ліквідації суб’єкта господарювання, а також кримінальної відповідальності для його посадових осіб.
Заходи — серйозні, тому і ставитися до них варто відповідно. Про них і поговоримо.
При цьому
правопорушенням є:— діяльність без ліцензії;
— діяльність за простроченою ліцензією;
— діяльність за анульованою ліцензією;
— здійснення діяльності, не передбаченої в наявній у підприємства ліцензії;
— діяльність за ліцензією, виданою на іншій території.
Відповідно до
ст. 20 Закону про ліцензування контроль за наявністю ліцензії в суб’єктів господарювання здійснюють Держкомпідприємництва та його територіальні органи, а також інші органи виконавчої влади в межах їх повноважень (насамперед — орган ліцензування) шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Господарсько-правова відповідальність
Згідно з
ч. 1 ст. 239 ГК органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та в порядку, установленому законом, можуть застосовувати до суб’єктів господарювання, зокрема, такі адміністративно-господарські санкції:— адміністративно-господарський
штраф;—
призупинення дії ліцензії на здійснення суб’єктом господарювання певних видів господарської діяльності;—
анулювання ліцензії на здійснення суб’єктом господарювання окремих видів господарської діяльності;— скасування державної реєстрації та
ліквідацію суб’єкта господарювання;— інші адміністративно-господарські санкції, установлені законами.
Так, згідно з вимогами
ст. 1 Закону № 208 до підприємств, що здійснюють будівельну діяльність* без ліцензії, передбачено застосування штрафу.* Діяльність суб’єктів господарювання, пов’язана зі створенням об’єктів архітектури, підлягає ліцензуванню. Перелік відповідних робіт наведено в Переліку робіт ведення господарської діяльності, пов’язаної зі створенням об’єктів архітектури, затвердженому наказом Держархбудінспекції від 16.07.2008 р. № 112.
Порядок отримання будівельної ліцензії, збирання та подання пакета документів до ДАБК докладно розглянуто в газеті «Будівельна бухгалтерія», 2009, № 2, с. 18 — 34.
До таких підприємств належать такі суб’єкти господарювання:
«...
підприємства, їх об’єднання, установи та організації... незалежно від форм власності, що здійснюють проектування, роботи з будівництва, реконструкції, реставрації та капітальний ремонт, виготовляють будівельні матеріали, вироби та конструкції, а також (суб’єкти господарювання. — Прим. авт.), які є замовниками в будівництві чи суміщають функції замовника та підрядника...».Суму штрафу
встановлено в розмірі плати за видачу ліцензії:—
255 грн., якщо діяльність без ліцензії здійснювалася в межах однієї адміністративно-територіальної одиниці,або
—
340 грн., якщо діяльність без ліцензії здійснюється на території двох чи більше адміністративно-територіальних одиниць.
Відповідальність за адміністративне правопорушення
Згідно зі
ст. 164 КУпАП здійснення господарської діяльності без ліцензії тягне за собою накладення штрафу від 20 до 40 нмдг (тобто від 340 до 680 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва та сировини або без неї.Суб’єктом відповідальності за вчинення
адміністративного правопорушення є тільки фізична особа. Юридичні особи до адміністративної відповідальності не притягаються. Тому до відповідальності за ст. 164 КУпАП може притягатися фізична особа — підприємець чи посадова особа юридичної особи.Зауважимо, що
відповідатиме при цьому саме та посадова особа, за рішенням (розпорядженням) якої здійснювалася діяльність, що потребує ліцензії, та яку наділено організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями.Щодо такого стягнення, як конфіскація виготовленої продукції, то порушником, як було прямо зазначено, вважається в цьому випадку фізична особа, тому й конфіскувати можуть лише речі, що перебувають у її власності. Відповідно, коли йдеться про адмінвідповідальність посадових осіб юридичної особи за здійснення останньою госпдіяльності без ліцензії, конфіскацію не може бути застосовано, оскільки все майно — це власність юридичної особи, а не посадових осіб, які притягаються до відповідальності.
Розглядаючи питання щодо застосування адміністративної відповідальності, передбаченої у
ст. 164 КУпАП, зауважимо, що протоколи про такі правопорушення мають право складати посадові особи органів податкової служби, внутрішніх справ та пожежного нагляду, а рішення про накладення штрафу приймаються суддями районних, районних у місті, міських та районних судів.
Кримінальна відповідальність
Згідно з
ч. 1 ст. 202 КК здійснення без отримання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, або здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язане з отриманням доходу у великих розмірах* (у 2008 році — 257500 грн. і більше, у 2009 році — 302500 грн. і більше), карається штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 1700 до 4250 грн.) або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.* Виходячи зі ст. 202 КК отриманий дохід є доходом, одержаним у великому розмірі, якщо його сума в тисячу та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. У цьому випадку згідно з п. 22.5 Закону № 889 для кваліфікації злочинів та правопорушень у кримінальному законодавстві сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги. У 2008 році — 257,5 грн., У 2009 році — 302,5 грн.
Суб’єктом кримінальної відповідальності, як і адміністративної, є тільки фізична особа. Тому до відповідальності за
ст. 202 КК можуть притягатися фізична особа (у тому числі та фізичні особи — підприємці) та службова особа суб’єкта господарювання — юридичної особи, наділеної організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями.
Адміністративний арешт
Відповідно до
п.п. «д» п.п. 9.1.2 Закону № 2181 за відсутності у суб’єкта господарювання ліцензії на здійснювану ним діяльність, що підлягає ліцензуванню, податковий орган має право заарештувати активи такого суб’єкта господарювання. У чистому вигляді адміністративний арешт активів віднести до заходів юридичної відповідальності не можна, оскільки його основна функція полягає в іншому — забезпечити сплату податкового боргу. І головною причиною його застосування є не відсутність ліцензії на здійснюваний вид діяльності, а наявність податкового боргу.Процедура, пов’язана з арештом активів, полягає в наступному:
підприємству (у тому числі приватному підприємцю) забороняється здійснювати будь-які дії стосовно своїх активів, що підлягають арешту. У цьому випадку арешт не поширюється на такі дії з боку підприємства, як охорона активів, зберігання та підтримання їх у належному функціональному та якісному стані (п.п. 9.1.3 Закону № 2181).Зверніть увагу
: рішення про застосування арешту активів приймається керівником (або його заступником) податкового органу. А вже на підставі цього рішення застосовуються такі заходи щодо арешту активів підприємства-порушника:1) пред’являється (надсилається)
вимога підприємству про тимчасову заборону на відчуження його активів;2) надсилається
вимога всім іншим особам, у володінні, розпорядженні чи користуванні яких перебувають активи підприємства-порушника, про тимчасову заборону на їх відчуження.Крім того, арешт активів може також застосовуватися до товарів, що виготовляються, зберігаються, переміщаються чи реалізуються з порушенням правил, визначених чинним законодавством, у тому числі і щодо порядку ліцензування.
Як визначено в
п.п. 9.3.3 Закону № 2181, арешт має бути накладено на активи строком до 96 годин від години підписання рішення про такий арешт керівником податкового органу (його заступником). Зауважимо, що до строку, протягом якого може бути накладено арешт (96 годин), не включають години, що припадають на вихідні та святкові дні.Варте уваги, що зазначений строк не може бути продовжено в адміністративному порядку, у тому числі за рішенням інших державних органів. Винятком у цьому випадку є ситуація, при якій власника заарештованих активів не встановлено, а такі активи перебувають у режимі адміністративного арешту протягом строку, визначеного законодавством для визнання їх безхазяйними.
Водночас зауважимо, що керівник податкового органу (його заступник) має право звернутися до суду з вимогою про продовження строку арешту активів підприємства за наявності в нього достатніх підстав вважати, що звільнення активів з-під адміністративного арешту може загрожувати їх зникненням або знищенням. У свою чергу, суд зобов’язаний прийняти відповідне рішення протягом 48 годин від моменту отримання такого звернення.
У будь-якому випадку рішення керівника податкового органу (його заступника) щодо арешту активів може бути оскаржено з боку підприємства в адміністративному чи судовому порядку. Як зазначено в
п.п. 9.3.4 Закону № 2181, у всіх випадках, коли податковими органами скасовується рішення про арешт активів, податковий орган вищого рівня проводить службове розслідування щодо мотивів видання керівником податкового органу (його заступником) рішення про арешт активів. А після цього, за необхідності, приймається рішення про притягнення винних до дисциплінарної чи адміністративної відповідальності.
Визнання правочину недійсним
Правочин
юридичної особи, здійснений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнано судом недійсним. Про це йдеться у ст. 227 ЦК. У Коментарі до ЦК* щодо правочинів, які визнано недійсними, зазначено, що здатність юридичної особи здійснювати правочини (укладати договори) обмежується не змістом статуту чи положеннями законодавчого акта щодо дієздатності юридичних осіб певного виду, а визначається наявністю в неї дозволу (ліцензії) на здійснення певного правочину або правочинів певного типу. Суб’єктний склад такого правочину є специфічним, тобто хоча б однією з його сторін є юридична особа, яка діє без відповідного дозволу (ліцензії). Хто є другою стороною такого правочину, правового значення не має. Як випливає зі ст. 227 ЦК, контрагентом юридичної особи тут може бути будь-який суб’єкт цивільного права.* Цивільний кодекс України: Коментар / За заг. ред. д-ра юрид. наук, проф., зав. кафедри цивільного права ОНЮА Харитонова Є. О., канд. юрид. наук, доц. каф. цивільного права ОНЮА Калитенко О. М. —2-ге вид. — Х.: ТОВ «Одіссей», 2004. — T. 1. — С. 832.
Наслідки
визнання правочину недійсним визначаються загальними правилами, установленими ст. 216 ЦК, а саме:«У разі недійсності правочину
кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування».Водночас слід звернути увагу на норми, зазначені у
ст. 207 і 208 ГК. Так, згідно зі ст. 207 ГК «господарське зобов’язання, що… вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства… може бути на вимогу… відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині».Наслідки ж такої недійсності передбачено
ч. 1 ст. 208 ГК, а саме:а) за наявності мети, що суперечить інтересам держави і суспільства,
в обох сторін у дохід держави стягується все отримане ними за зобов’язанням;б) за наявності мети, що суперечить інтересам держави і суспільства, тільки
в однієї сторони все отримане нею має бути повернено другій стороні, а отримане останньою чи належне їй на відшкодування виконаного стягується в дохід держави.Застосування передбачених
ч. 1 ст. 208 ГК санкцій можливе тільки в разі виконання правочину хоча б однією стороною.Господарське зобов’язання може виникати лише між суб’єктами господарювання, до яких включаються усі юридичні особи та фізичні особи — підприємці (
ст. 55 ГК).Відповідно до
ч. 1 ст. 208 ГК передбачені нею санкції застосовуються лише судом.Зверніть увагу
: суди застосовують положення ст. 207, 208 ГК з урахуванням норм ч. 1 ст. 203, ч. 2 ст. 215, ч. 2 ст. 228 ЦК, а тому правочин, вчинений з метою, що явно суперечить інтересам держави і суспільства, є нікчемним, тобто визнання такого правочину недійсним судом не вимагається і до позову відразу включаються вимоги про стягнення всього отриманого стороною за правочином у дохід держави. Крім того, суди при застосуванні таких наслідків, як стягнення всього отриманого за правочином у дохід держави, вважають за необхідне дотримуватися вимог ст. 250 ГК, тобто з позовом про таке стягнення контролюючий орган може звернутися до суду тільки протягом шести місяців з моменту виявлення порушення, але не більше року з моменту його вчинення. Єдине: судова практика поки що не дає точної відповіді на запитання, що вважати моментом порушення — момент укладення правочину або момент його повного виконання сторонами.
Відшкодування моральної шкоди
Відповідно до
ст. 227 ЦК, якщо юридична особа, не маючи ліцензії, увела другу сторону в оману щодо свого права на здійснення такого правочину, вона зобов’язана відшкодувати їй моральну шкоду, заподіяну таким правочином. При цьому моральна шкода згідно зі ст. 1167 ЦК може відшкодовуватися як фізичній, так і юридичній особі.Як зазначено у
ст. 23 ЦК, моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, що підлягає відшкодуванню, та не пов’язана з розміром такого відшкодування.Зауважимо, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення та з урахуванням інших обставин, що мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.
Анулювання ліцензії
Анулювання ліцензії
— це позбавлення ліцензіата органом ліцензування права на здійснення певного виду господарської діяльності (ст. 1 Закону про ліцензування).Підставами для анулювання ліцензії відповідно до
ст. 21 Закону про ліцензування, зокрема, є:— акт про повторне порушення ліцензіатом ліцензійних умов, складений органом ліцензування за результатами перевірки;
— акт про виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих суб’єктом господарювання для отримання ліцензії;
— акт про встановлення факту передачі ліцензії чи її копії іншій юридичній або фізичній особі для здійснення господарської діяльності;
— акт про встановлення факту неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, доданих до заяви про видачу ліцензії;
— акт про невиконання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов;
— неможливість ліцензіата забезпечити виконання ліцензійних умов, установлених для певного виду господарської діяльності;
— акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки центральним органом виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності чи спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування.
Розгляд питань про анулювання ліцензії здійснюється органом ліцензування з обов’язковим запрошенням ліцензіата або його представників.
Рішення про анулювання
ліцензії набуває чинності через 10 днів з дня його прийняття. Якщо ліцензіат протягом цього часу подає скаргу до експертно-апеляційної ради, дія такого рішення органу ліцензування призупиняється до прийняття відповідного рішення спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування.
Ліквідація суб’єкта господарювання
Відповідно до
п.п. «в» ч. 4 ст. 19 Закону про госптовариства господарське товариство може бути ліквідоване на підставі рішення суду за поданням органів, що контролюють діяльність товариства, у разі систематичного чи грубого порушення ним законодавства.Чітких визначень понять «грубе порушення» та «систематичне порушення» в
Законі про ліцензування немає. Відсутні визначення і в інших нормативних документах, що регулюють порядок видачі ліцензії підприємству при здійсненні ним будівельної діяльності (нагадаємо, що таким документом насамперед є Ліцензійні умови № 112) .Вичерпна відповідь щодо визначень термінів «грубе порушення» та «систематичне порушення» є в
роз’ясненні Вищого арбітражного суду України від 12.09.96 р. № 02-5/334. Як зазначено в п. 16 цього роз’яснення, грубим порушенням законодавства вважається здійснення господарським товариством без ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.Можливість ліквідації суб’єкта господарювання передбачено і нормами
ГК. Так, відповідно до ст. 247 ГК у разі здійснення суб’єктом господарювання діяльності, що суперечить закону, до нього може бути застосовано адміністративно-господарську санкцію у вигляді скасування державної реєстрації цього суб’єкта господарювання та його ліквідації. Застосування такої адміністративно-господарської санкції здійснюється на підставі рішення суду.
Пункт 16 роз’яснення ВАСУ від 12.09.96 р. № 02-5/334
<...>
...відповідно до підпункту «в» частини четвертої статті 19 Закону України «Про господарські товариства» товариство ліквідується на підставі рішення господарського суду за поданням органів, що контролюють діяльність товариства, у разі систематичного чи грубого порушення ним законодавства.
У процесі вирішення спорів... судам необхідно з’ясовувати, по-перше, чи віднесено чинним законодавством до компетенції органу, який подає позов, здійснення контролю за діяльністю відповідача і, по-друге, наявність у такого органу права на звернення з позовом до господарського суду...
Такими, які
систематично порушують законодавство , потрібно вважати господарські товариства, які раніше двічі припускалися порушення законодавства та вчинили його знову, незалежно від того, чи притягалися вони до відповідальності за попередні порушення. Як виняток з урахуванням конкретних обставин... систематичним може бути визнано і повторне порушення законодавства.Грубим
може вважатися одноразове порушення законодавства, що свідчить про явне та навмисне нехтування його вимогами з боку товариства (наприклад, здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню...) та/або спричинило наслідки у вигляді значної шкоди, заподіяної державі, юридичним або фізичним особам. Оцінюючи, наскільки шкода є значною, слід виходити з конкретних обставин справи, ураховуючи, зокрема, розмір понесених витрат юридичної (фізичної) особи, якій було заподіяно шкоду, або очікуваних витрат у майбутньому для усунення згаданих наслідків.На підтвердження наявності факту порушення та розміру шкоди можуть надаватися будь-які докази зі змістом вимог щодо їх приналежності, зокрема, акти й інші матеріали перевірок, прийняті за їх підсумками акти державних та інших органів (рішення, постанови, накази тощо), документи, що свідчать про застосування до підприємства штрафних санкцій тощо.
<...>
Таким чином, однією з умов задоволення судом вимоги про ліквідацію суб’єкта господарювання, який здійснює вид діяльності, що має ліцензуватися, без отримання ліцензії, є наявність відповідних повноважень у контролюючого органу. Якщо за ним повноваження на звернення в суд з таким позовом не закріплено, суд повинен буде відмовити у вимозі скасувати державну реєстрацію. Тому відсутність ліцензії вкрай рідко стає підставою для застосування такого виду санкції, як ліквідація суб’єкта господарювання.
Як бачимо, здійснення будівельної діяльності без отримання ліцензії загрожує суб’єкту господарювання та його посадовим особам досить-таки істотними санкціями. Про це слід пам’ятати, і тоді, можливо, власне процедура ліцензування здаватиметься менш витратною та тривалою.
