Інвестування через випуск
облігацій
Дмитро Михайленко, Ганна Урусова, Борис Бідій
Ця стаття відкриває цикл публікацій, присвячених «ціннопаперовим» способам інвестування в будівництво.
Тут висвітлено не лише такі питання, як сфера застосування облігацій у будівництві та їх правовий статус, але і порядок оподаткування операцій при використанні облігацій. Цінністю цієї статті є те, що автори публікації звертають увагу читача на можливі ризики щодо застосування коштів, а також дають рекомендації зі зменшення таких ризиків.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦК
— Цивільний кодекс України від 16.01. 2003 р. № 435-IV.ГК
— Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.Закон про цінні папери
— Закон України «Про цінні папери і фондову біржу» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.Закон про держрегулювання ринку цінних паперів
— Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» від 30.10.96 р. № 448/96-ВР.Закон про податок на прибуток
— Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР.Закон про ПДВ
— Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.Закон про податок з доходів фізосіб
— Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.Закон про інвестиційну діяльність
— Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.Положення № 322
— Положення про порядок випуску облігацій підприємств, затверджене Рішенням ДКЦПФР від 17.07.2003 р. № 322.
I.1. Правовий статус
Для інвестування та фінансування житлового будівництва підприємства-забудовники можуть випускати безпроцентні (цільові) облігації, за якими базовим товаром є одиниця нерухомості — метрична одиниця площі приміщення.
Крім того, практикою багатьох забудовників стали випуски дисконтних облігацій, які також використовуються з метою фінансування будівництва шляхом створення з них засобами договірної техніки деяких «квазіцільових» облігацій. Інколи з тією ж метою забудовники вдаються до випуску процентних облігацій.
Давайте розберемося, чим же привабив забудовників механізм випуску боргового інструменту — облігацій.
Облігацією
відповідно до Закону про цінні папери є цінний папір, який засвідчує внесення його власником грошей, визначає стосунки позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власнику облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк і виплатити дохід за облігацією, якщо інше не передбачене умовами розміщення.Облігації можуть випускатися підприємствами всіх форм власності, об'єднаннями підприємств. При цьому, якщо облігації випускаються вперше, то їх випуск може бути здійснено не раніше повної сплати статутного капіталу підприємства.
З 13 квітня 2008 року діє правило, згідно з яким юридична особа зможе розміщувати облігації на суму, що не перевищує трикратного розміру власного капіталу або розміру забезпечення, яке надається йому з цією метою третіми особами.
Виходячи зі змісту
Закону про цінні папери, облігації можна умовно класифікувати так:—
за способом виконання емітентом своїх зобов'язань. За зазначеним критерієм облігації поділяють на процентні, цільові, дисконтні та конвертовані. Процентні облігації передбачають виплату їх власнику, окрім номінальної вартості, доходу у вигляді відсотків. Зобов'язання емітента за цільовими облігаціями можуть виконуватися шляхом надання власнику облігацій товарів або ж послуг у порядку, передбаченому умовами розміщення облігацій (про них мова піде далі). Дисконтні облігації розміщуються за ціною, нижчою, ніж їх номінальна вартість. Різниця між номінальною вартістю дисконтної облігації та ціною, за якою її розміщено, є доходом (дисконтом), що виплачується власнику облігації при її погашенні. У результаті при погашенні дисконтної облігації її власнику повертається номінальна вартість облігації. Крім того, облігації акціонерних товариств можуть бути надалі обміняні на акції (умовами випуску передбачено можливість заміни зобов'язання). Це конвертовані облігації;—
за формою існування. За цим критерієм облігації поділяють на документарні та бездокументні. При документарній формі облігацій її власнику видається сертифікат облігацій, у якому містяться відомості, передбачені ст. 7 Закону про цінні папери. При бездокументній формі облігацій емітент оформляє глобальний сертифікат, форма і порядок заповнення якого наведені в Положенні про глобальний сертифікат і тимчасовий глобальний сертифікат, затвердженому Рішенням ДКЦПФР від 13.09.2006 р. № 806. Після реєстрації випуску облігацій глобальний сертифікат передається емітентом на зберігання у вибраний ним депозитарій;—
за формою випуску. Згідно з цим критерієм облігації поділяються на іменні (у цьому разі, наприклад, у сертифікаті облігації зазначається її власник) і на пред'явника (відповідно, власник у сертифікаті облігації не вказується).Для інвестування в будівництво використовуються
цільові, дисконтні та процентні облігації.
/а/ Цільові облігації
Домовимось одразу, що тут ми розглядатимемо випуск облігацій, що передбачає їх прилюдне (відкрите) розміщення, оскільки саме за допомогою таких облігацій здійснюється залучення коштів широкого кола інвесторів — покупців нерухомості та забезпечується їх здатність обігу на ринку (передавати права, що випливають із цих облігацій).
Згідно з
Положенням № 322 емітентом цільових облігацій, де базовим товаром виступає одиниця житлової нерухомості, може бути лише особа1, яка є власником, або отримала право постійного користування земельною ділянкою, або є орендарем земельної ділянки, на якій буде розташовано об'єкт житлового будівництва, яким забезпечується виконання зобов'язань за цільовими облігаціями. Строк, на який укладено договір оренди земельної ділянки, має бути не менше строку виконання будівельних робіт згідно з проектною документацією і здаванням об'єкта житлового будівництва в експлуатацію.1 Мається на увазі юридична особа — емітент облігацій. Згідно з чинним законодавством будь-яка юридична особа, у тому числі й об'єднання підприємств, може бути емітентом облігацій. Див., наприклад, Роз'яснення ДКЦПФР від 05.06.2007 р. № 3.
Тут необхідно зробити деякий відступ щодо об’єкта, під який випускаються цільові облігації.
Облігації є «товарними» , тобто для їх погашення передається товар. Безумовно, товаром при випуску таких облігацій є саме приміщення. Але уже давно у свідомості громадян-інвесторів закріпилося те, що при внесенні інвестиції до нерухомості мірою виступають квадратні метри, вартість яких оплачена інвестором. Виникає запитання: чи можливий випуск облігацій на одиницю виміру площі (квадратні метри) нерухомості, що будується? Адже квадратні метри самі по собі не можуть бути товаром — вони не є самостійним об'єктом цивільного обігу і не можуть бути передані власникові облігацій при їх погашенні.І все-таки
на практиці реалізуються дві моделі випуску облігацій:1)
одній облігації може відповідати квартира або інше приміщення;2)
одній облігації може відповідати квадратний метр (дециметр) площі в об'єкті, що будується.У першому випадку
кожній випущеній облігації відповідає приміщення, що продається, як правило, квартира або місце для паркування машини, при цьому в облігації зазначається проектна площа такого приміщення. Юристи, фахівці в галузі цінних паперів давно зауважили, що юридично така модель більш вразлива і може призвести до ситуації неможливості виконання емітентом своїх зобов'язань щодо погашення такої облігації (дефолту). Для цього досить, аби в результаті будівництва фактична отримана площа приміщення просто відрізнялася від проектної. Проте, як не дивно, на практиці модель виявилася життєздатною, хоча і рідко використовується забудовниками. Як правило, покупець нерухомості задовольняється самим фактом виконання зобов'язання забудовником — передачею йому приміщення і не думає про те, аби пред'являти якісь претензії з цього приводу. Технічно випуск таких облігацій досить складний (облігації доводиться групувати в серії за однотипними приміщеннями).У другому випадку
випущена облігація дає право її власнику на передачу йому 1 квадратного метра (1 кв. дециметра) приміщення. Облігації продаються не окремо, а лотом, який формується емітентом і розмір якого відповідає площі приміщення, що придбавається. Умовою отримання у власність такого приміщення згідно з положенням договорів, що оформляються, є наявність повного лота облігацій, відповідного цьому приміщенню на момент їх пред'явлення до погашення. Саме така модель випуску товарних облігацій найбільш поширена на практиці. І справа тут, вважаємо, не лише в менших ризиках дефолту для емітента. Просто така організація випуску дозволяє гнучкіше оформляти стосунки з інвесторами і при ціні 1 кв. метра, яка ще недавно досягала декількох тисяч доларів США, гнучко коригувати розмiр лота перед його погашенням, щоб уникнути подальших грошових взаєморозрахунків або конфліктів з інвесторами.Система інвестування через випуск цільових облігацій передбачає такі етапи:
1) вирішення організаційних питань, пов'язаних із випуском облігацій
На цьому етапі здійснюється:
— прийняття забудовником рішення про випуск облігацій (має відповідати вимогам, наведеним у
Положенні № 322. Для того щоб випуск облігацій відбувся, необхідно потурбуватися, щоб таке рішення було ухвалено органом, уповноваженим його ухвалювати, а сам статут юридичної особи містив положення про можливість випускати облігації та про існування органу, уповноваженого приймати вирішення про випуск облігацій (принаймні якщо емітент не хоче зіткнутися з непотрібними йому труднощами в ДКЦПФР, куди він подаватиме документи на реєстрацію);— проведення аудиту для формування аудиторського висновку щодо фінансової звітності за попередній фінансовий рік (для акціонерних товариств — за три попередні фінансові роки), а також за звітний квартал, який передував кварталу, в якому подаються документи для реєстрації випуску облігацій. Аудиторський висновок і фінансову звітність емітента має бути оформлено згідно з вимогами, затвердженими
Рішенням ДКЦПФР від 19.12.2006 р. № 1528;— звернення до уповноваженого рейтингового агентства2 для визначення обов'язкового кредитного рейтингу випуску облігацій (
ст. 41 Закону про держрегулювання ринку цінних паперів);2 Єдиним уповноваженим національним рейтинговим агентством на сьогодні є ТОВ «Кредит-рейтинг», термін надання кредитного рейтингу — до 60 календарних днів, для будівельних компаній цей термін коротший. Крім винагороди за надання рейтингу, необхідно також здійснювати платежі рейтинговому агентству за його підтримку. Для отримання рейтингу можна звернутися також до іноземних рейтингових агентств, що визнаються ДКЦПФР, але це все одно виявиться дорожче.
— сплата державного мита за реєстрацію інформації про випуск облігацій3;
3 Розмір державного мита становить 0,1 % від номінальної вартості випуску (ст. 3 Декрету КМУ «Про державне мито» від 21.01.93 р. № 7-93).
— реєстрація проспекту емісії облігацій до ДКЦПФР у порядку, передбаченому
Положенням № 322, і отримання тимчасового свідоцтва про реєстрацію випуску облігацій. Реєстрація цільових облігацій, виконання зобов'язань за якими передбачається об'єктами житлового будівництва, має свою специфіку щодо реєстрації проспекту емісії таких облігацій. Крім загальних документів, необхідних для реєстрації емісії облігацій, емітент цільових облігацій подає до ДКЦПФР копії документів, що встановлюють право на земельну ділянку; копію дозволу на будівництво; копію дозволу на виконання будівельних робіт; копію договору підряду, укладеного між замовником і підрядником і копії інших договірних документів (проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції тощо); копію рішення про затвердження проектної документації; копію ліцензії на будівельну діяльність; копію договору про пайову участь у проектуванні та будівництві об'єкта житлового будівництва, інвестиційного договору, договору про співпрацю, договори поруки тощо;— надання облігаціям міжнародного ідентифікаційного номера (коду ISIN);
— укладення договору з депозитарієм про обслуговування емісії облігацій (якщо облігації випускаються в бездокументній формі існування) або з реєстратором про ведення реєстру власників іменних облігацій (у разі емісії облігацій у документарній формі існування);
— виготовлення сертифікатів цінних паперів у разі розміщення облігацій у документарній формі існування або розміщення глобального сертифіката (в разі емісії облігацій у бездокументній формі існування);
— розкриття інформації, що міститься в зареєстрованому проспекті емісії облігацій, шляхом публікації проспекту емісії облігацій у повному обсязі в офіційному друкарському виданні ДКЦПФР.
Загальна номінальна сума емісії цільових облігацій, виконання зобов'язань за якими передбачено об'єктами житлового будівництва, не може перевищувати вартості будівництва об'єкта, яким забезпечено виконання зобов'язань щодо цільових облігацій згідно із затвердженою проектною документацією;
2) розміщення облігацій
Як уже зазначалося, здійснювати продажі нерухомості інвесторам забудовники можуть лише через прилюдне розміщення облігацій. При цьому емітент здійснює продаж облігацій самостійно або через андерайтера на підставі укладеного з ним договору;
3) укладення договору стосовно об’єкта нерухомості
Інвестування шляхом випуску цільових облігацій здійснюється
двома способами:1) через укладення інвестиційного договору (як варіант договору пайової участі в будівництві), у якому визначається об'єкт нерухомості, закріплений за покупцем. Нерухомість передається інвестору в рахунок погашення облігацій. Первинне право власності реєструється на інвестора — власника пакета облігацій. У цьому разі також можливий варіант укладення договору резервування (бронювання) (2), але частіше все ж таки використовують інвестиційний договір;
2) через укладення договору міни квартири на облігації (або як варіант двох зустрічних договорів — купівлі-продажу квартири і купівлі-продажу облігацій). У цьому разі для закріплення за покупцем квартири додатково укладається договір резервування (бронювання). Первинне право власності реєструється на емітента облігацій, який згодом виконує відчуження об'єкта нерухомості власнику пакета облігацій;
3.1) інвестиційний договір (договір пайової участі)
Такий договір є підставою для реєстрації на власника облігацій права власності на об'єкт нерухомості. Умови інвестиційного договору і договору пайової участі в будівництві викладено в попередніх наших публікаціях4;
4 Див. «Договори часткової (пайової) участі в будівництві та інвестиційні договори» // «Будівельна бухгалтерія», 2008, перший рекламний номер, с. 26 — 31.
3.2) договір резервування (бронювання)
Такий договір, як правило, укладається одночасно з договором на купiвлю облігацій (зазвичай це здійснюється при розміщенні облігацій емітентом самостійно). Навіть при розміщенні облігацій через андерайтера підписується весь пакет документів у уповноваженого компанією — емітентом особи. Правовий статус договору резервування та його умови описано в попередніх наших публикациях5.
5 Див. «Договір купівлі-продажу, попередній договір, договір резервування» // «Будівельна бухгалтерія», 2009, № 5, с. 29 — 39.
У цій публікації мова піде лише про договір резервування, що укладається при інвестуванні за облігаційною схемою. Цей договір укладається лише
з метою закріплення за інвестором певного об'єкта нерухомості на час будівництва об'єкта. Отже, його важливою умовою буде ідентифікація квартири, яка передаватиметься покупцеві у момент погашення облігацій. Такий договір не має фінансового характеру (хоча і може передбачати штрафні санкції за його невиконання) і регулює відносини сторін за подальшим укладенням договору купівлі-продажу або міни.Договір резервування, що супроводжує облігаційну схему, не належить до жодної з груп цивільно-правових договорів, передбачених
ЦК або ГК України, проте, на наш погляд, також має, як правило, ознаки попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна.Зустрічаються договори резервування, що мають найрізноманітніші умови. При цьому в практиці їх застосування розроблено певні положення щодо умов таких договорів:
— предмет договору: резервування об'єкта нерухомості за власником пакета облігацій;
— відомості про об'єкт нерухомості: будівельна адреса, вид нерухомості — житлова або нежитлова, номер об'єкта згідно з нумерацією приміщень забудовником, загальна площа, дата введення в експлуатацію об'єкта інвестування у складі всього об'єкта будівництва;
— умови отримання об'єкта нерухомості у власність: кількість облігацій, необхідних для отримання об'єкта, наслідки перевищення фактичної площі приміщення над площею, зазначеною в договорі;
— порядок і процедура укладення договору купівлі-продажу нерухомого майна (у разі використання в облігаційній схемі договору купівлі-продажу нерухомості);
— умови блокування облігацій і неподільності пакета облігацій;
— обов'язки покупця: умови відчуження ним пакета облігацій, зі сплати витрат, пов'язаних з отриманням у власність об'єкта нерухомого майна, тощо;
— обов'язки продавця: не змінювати об'єкт нерухомості, що підлягає передачі покупцю, не укладати договори щодо об’єкта з третіми особами тощо;
— відповідальність сторін;
— інші умови на розсуд сторін.
Договір резервування має відповідати проспекту емісії облігацій, що є договором приєднання: емітент облігацій повинен виконати зобов'язання перед власниками облігацій на умовах, установлених у цьому проспекті емісії.
Як правило, обов'язковою умовою укладення договору резервування є придбання певного мінімального пакета (лота) облігацій. Договір резервування може також містити відкладальні умови (частина прав і обов'язків сторін набуває чинності після виконання умови), якими є дії покупця з подальшого придбання частини повного лота облігацій, якої бракує, у строки, визначені договором. Проте необхідно зауважити, що низка зобов'язань сторін, що зазвичай наводяться в такому договорі, фактично стросуються відносин сторін безпосередньо від дати його укладення. У зв'язку з цим як варіант можна рекомендувати сторонам укладати договір, що містить скасувальні умови відносно того, що зобов'язання сторін мають припинятися, якщо покупець не отримує в строк, обумовлений у договорі, у власність частину лота облігацій, якої бракує;
4) укладення договору купівлі-продажу облігацій між андерайтером та інвестором
При розміщенні облігацій через андерайтера інвестор для виконання зобов'язань за договором резервування купує в андерайтера облігації забудовника на підставі договору купівлі-продажу облігацій;
5) затвердження результатів розміщення облігацій і реєстрація звіту про результати розміщення облігацій
Результати розміщення облігацій затверджуються уповноваженим органом емітента. У разі продажу протягом строку розміщення облігацій хоч би однієї облігації емітент зобов'язаний надати до ДКЦПФР звіт про результати розміщення облігацій. Якщо звіт про результати розміщення облігацій і документи, що додаються до нього, відповідають вимогам
Положення № 322, то ДКЦПФР здійснює його реєстрацію і видає свідоцтво про реєстрацію випуску облігацій;
6) уведення об'єкта нерухомості в експлуатацію і реєстрація права власності
Як уже зазначалося, залежно від способу інвестування за інвестиційним договором або за договором купівлі-продажу право власності реєструється: у першому випадку — відразу на власника облігацій, в другому — на емітента;
7) погашення облігацій і надання звіту про погашення облігацій
Термін обігу і погашення облігацій, що випускаються підприємствами для інвестування в житлове будівництво, повинен з певним запасом часу перевищувати термін введення об'єкта житлового будівництва в експлуатацію. Причому при інвестуванні за допомогою випуску облігацій використовується така їх властивість, як можливість дострокового погашення (це має бути передбачено проспектом їх емісії). Достатньо повідомити їх власникам про дострокове погашення — і облігації можна погашати. У разі ж, якщо термін погашення облігацій настав, а об'єкт не введено в експлуатацію, настає дефолт — ситуація, яку вирішити звичайними юридичними засобами, що задовольнили б усі сторони зобов'язання, досить важко. При загрозі настання дефолта необхідно виконати запобіжні заходи, наприклад, усі облігації має бути завчасно викуплено емітентом, а випуск анульовано, в обмін на облігації емітент також може запропонувати власні боргові зобов'язання або інші свої цінні папери (до цього моменту їх необхідно мати).
При пред'явленні забудовнику інвестором до погашення певної кількості облігацій — пакета облігацій, відповідних проектній площі об'єкта інвестування, забудовник зобов'язується передати інвестору саме цей конкретний об'єкт інвестування.
Передача здійснюється на підставі (1) інвестиційного договору (договори пайової участі, договори резервування), що передбачає розрахунок за об'єкт нерухомості облігаціями; (2) зустрічних договорів купівлі-продажу нерухомого майна та облігацій або міни нерухомого майна на пакет облігацій.
Через 15 календарних днів після закінчення строку розміщення цільових облігацій емітент подає до ДКЦПФР звіт про результати погашення облігацій.
/б/ Дисконтні облігації
Дисконтні облігації, на відміну від цільових, жодним чином не прив'язані до об'єкта інвестування, що робить їх зручнішими для маневру. Дисконтні облігації можна випускати з тривалими строками погашення (наприклад, 10 років) і залучати за ними кошти кілька разів уже в новому інвестиційному проекті, знову і знову пускаючи їх в обіг і економлячи на витратах.
У той же час, як було зазначено, за допомогою договірної техніки, дисконтні облігації перетворюються на «квазіцільові». Тут існує багато прийомів, як пов'язати площу приміщення з лотом дисконтних облігацій. Наприклад, зміна собівартості будівництва і, відповідно, продажної вартості нерухомості протягом усього часу обігу облігацій легко регулюється кількістю таких облігацій, що відповідають одиниці площі, та глибиною дисконту, з яким вони продаються. Відкритим залишається лише питання маркетингу, тобто налагодження механізму продажів з використанням такого механізму. Тут важливою є кожна деталь — від репутації компанії до порядку підписання документів.
Цікава деталь: перші випуски дисконтних облігацій київськими будівельними компаніями взагалі давали їх власникам додаткові права — придбавати приміщення в об'єктах будівництва. Хоча потім ДКЦПФР швидко розібралася, що дисконтна облігація — це лише борговий інструмент, і реєстрація подібних випусків припинилася.
Емітентом дисконтних облігацій, у принципі, може бути будь-яка особа, у тому числі яка не є забудовником, оскільки для реєстрації дисконтних облігацій не вимагається подання до ДКЦПФР спеціального пакета документів (необхідного при випуску будівельних цільових облігацій). У той же час повинні пам'ятати, що до моменту погашення емітент має володіти майновими правами (правом власності) на нерухомість, яку має бути віддано в обмін на дисконтні облігації.
Зауважимо, що йдеться про публiчнi (відкриті) випуски дисконтних облігацій. Інколи з метою структуризації позики шляхом отримання рефінансування від пов'язаних структур забудовники вдаються і до закритих випусків дисконтних облігацій.
Система інвестування через випуск дисконтних облігацій передбачає такі етапи:
1) вирішення організаційних питань, пов'язаних з випуском облігацій
Включає ті ж стадії, що і при випуску цільових облігацій, за винятком вимог щодо спеціального пакета документів у прив'язці до об’єкта, під який вони випускаються;
2) розміщення облігацій
аналогічно описаній вище процедурі щодо цільових облігацій;
3) укладення договору на об'єкт нерухомості
Для інвестування шляхом випуску дисконтних облігацій може також укладатися (1) договір резервування з подальшим укладенням договору купівлі-продажу або міни, або (2) інвестиційний договір (договір пайової участі) з урахуванням обмежень зі сфери застосування дисконтних облігацій;
3) укладення договорів купівлі-продажу облігацій між андеррайтером та інвестором
Так само, як і при цільових облігаціях;
4) затвердження результатів розміщення облігацій і реєстрація звіту про результати розміщення облігацій
Так само, як і при цільових облігаціях;
5) введення об'єкта нерухомості в експлуатацію і реєстрація права власності
Те саме, що і при цільових облігаціях, з урахуванням обмежень щодо сфери застосування;
6) викуп або погашення облігацій
Дисконтні облігації, враховуючи можливість їх багаторазового використання, як правило, викупаються емітентом або іншою структурою, що відноситься до його групи (наприклад, інвестиційним фондом), після чого їх можна продавати ще раз — уже за іншим проектом.
/в/ Процентні облігації
Процентні облігації, як і дисконтні, не прив'язані до конкретного об'єкта нерухомості, та їх емітентом також може бути будь-яка особа. Механізм використання процентних облігацій аналогічний до дисконтних. Із лотом таких облігацій за допомогою договорів, як правило, пов'язується конкретне приміщення, і далі все відбувається в уже описаному порядку.
Залучення коштів для будівництва об'єктів нерухомості за допомогою випуску процентних облігацій засноване, перш за все, на тому, що відсотки за такими облігаціями нижчі, ніж відсотки за банківським кредитом (на практиці зустрічалися випуски облігацій, що мають розмір процентного доходу чисто символічний, скажімо, 0,01 % річного доходу). Забудовник, залучаючи кошти за процентними облігаціями, після введення об'єкта в експлуатацію і оформлення права власності на себе може здійснювати продаж об'єктів нерухомості за ринковими цінами.
/г/ Неподільність пакета облігацій
Під цим терміном у розрізі інвестування за допомогою випуску облігацій під квадратні метри або дисконтних облігацій розуміємо те, що первинний продаж і обіг таких облігацій у нормальному варіанті можливі лише лотом, що відповідає площі приміщення, пов'язаного з цим лотом облігацій.
Проте, виходячи з аналізу чинного законодавства, видається досить важко технічно проконтролювати виконання зобов'язань про неподільність пакета при продажу на вторинному ринку, закріплених у договорі та в проспекті емісії. Крім того, з боку інвесторів можливі заперечення щодо законності подібних обмежень, оскільки включення будь-якої облігації до пакета не припиняє право власності на неї, у тому числі абсолютної правочинності власника на розпорядження пакетом у будь-який спосіб.
Необхідно зауважити, що поділ пакета облігацій можливий не лише унаслідок укладеного договору, але й унаслідок інших юридичних фактів: звернення стягнення на частину майна, реорганізації, спадкоємства тощо. У зв'язку з цим слід зазначити, що проспектом емісії може бути передбачено можливість оформлення права власності на квартиру на декількох осіб (спiльна часткова власність).
На нашу думку, описані обставини мають братися до уваги при виникненні спірних ситуацій, коли за погашенням облігацій звертаються декілька співвласників пакета або один власник облігацій, який не володіє повним пакетом. У першому випадку ми вважаємо за правильне сприяти оформленню права власності на декількох співвласників, у другому — оформлення передачі узгодженої квартири (якщо така у наявності) або виплати номінальної вартості облігацій.
I.2. Сфера застосування
Цільові облігації використовуються при будівництві багатоквартирних будинків. Дисконтні та процентні облігації застосовуються як при житловому, так і при нежитловому будівництві. Застосування дисконтних (процентних) облігацій у житловому будівництві пов'язане з низкою ризиків комерційного і загальноправового характеру, і врешті-решт, життєздатність моделі визначається прийняттям її на ринку продажів. У нежитловому будівництві залучення забудовником коштів для будівництва об'єктів шляхом випуску дисконтних (процентних) характерний, як уже зазначалося, для поліпшення структури позикового капіталу.
I.3. Оподаткування
/а/ Податок на прибуток
Емітент облігацій не відображає валові доходи на суми коштів, отримані від емісії облігацій, керуючись
п.п. 7.9.1 Закону про податок на прибуток. Також у нього не виникає валових витрат при погашенні (викупі) основної суми боргу за облігаціями на підставі п.п. 7.9.2 Закону про податок на прибуток.
/
б/ ПДВ
Емітент не відображає податкові зобов'язання з ПДВ, керуючись
п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ, згідно з яким не є об'єктом оподаткування операції з випуску (емісії), погашення, розміщення в будь-яких формах цінних паперів.
/в/ Податкові ризики і шляхи їх мінімізації
ПДВ при випуску облігацій
На сьогодні органами податкової служби озвучується альтернативний підхід до оподаткування операції з емісії товарних облігацій. Його відображено в
листі ДПАУ від 22.08.2006 р. № 15828/7/16-1517-26. Зокрема, у листі наголошується:«<...> податкові зобов'язання визначаються на дату здійснення першої події (отримання коштів на виробництво товару в обмін на випущені облігації).
При цьому у разі здійснення поставки товарів, вартість яких є більшою, ніж номінал облігації (вартість облігації), то з урахуванням вимог п. 4.8 ст. 4 Закону про ПДВ платник податку повинен здійснити перерахунок (донарахування) податкових зобов'язань виходячи з фактичної вартості поставлених товарів, але не нижче за звичайні ціни».
Підхід ДПАУ, викладений у зазначеному листі, базується на такій концепції: оскільки в тексті цільової облігації зазначається товар (робота, послуга), що підлягає передачі при погашенні облігації, то випуск облігацій є отриманням передоплати під відчуження цього товару (роботи, послуги) у майбутньому. Отже, підприємство — емітент облігацій має збільшити податкові зобов'язання з ПДВ на суму отриманих грошових коштів від емісії облігацій.
На нашу думку, модель оподаткування, озвучена ДПАУ, ніяк не зменшує існування ліберальнішого підходу, описаного нами, і застосування податкових пільг, на яких цей підхід базується. Ми схильні позиціювати наведене протиріччя на рівні розрізнення кількості значимих для оподаткування операцій у межах облігаційної схеми:
— якщо цих операцій дві — (1) випуск (погашення) облігації та (2) продаж квартири, — то перша податкова подія повинна виникати лише у момент передачі квартири у власність кінцевого споживача;
— якщо ця операція одна — продаж квартири за допомогою випуску облігацій — то перша податкова подія насправді переноситься на момент отримання грошей, як це описано в листі ДПАУ.
Не заперечуючи можливості існування обох трактувань, ми, проте, звертаємо увагу, що на користь першого підходу виступає:
— наявність у тексті обох
Законів спеціальних норм, присвячених питанням емісії та погашення цінних паперів, у тому числі облігацій. Отже, законодавець розрізняє (і окремо виділяє) операцію з емісії та погашення облігацій, а не вважає її частиною загальнішої схеми продажу товару;— відсутність у тексті обох
Законів спеціальних норм, присвячених оподаткуванню товарних облігацій у тому значенні, як це подано в листі ДПАУ. Посилання у зазначеній вище цитаті на п. 4.8 Закону про ПДВ є, на наш погляд, безпідставним (і вже майже анекдотичним, якщо пригадати всі приклади використання податківцями п. 4.8 з метою перешкодити податковій оптимізації).Нагадаємо, що згідно з цим пунктом:
«
У разі коли платник податку здійснює операції з постачання товарів (послуг), які є об'єктом оподаткування згідно з пунктом 3.1 статті 3 цього Закону, під забезпечення боргових зобов'язань покупця, наданих платнику податку у формі простого або переказного векселя або інших боргових інструментів (далі — вексель), випущених цим покупцем або третьою особою, базою оподаткування є договірна вартість цих товарів (послуг), але не нижче за звичайні ціни <...>».У своєму роз'ясненні ДПАУ наполягає, що цільові облігації підпадають під дію цього пункту як «інший борговий інструмент». Ми зазначаємо, що в тексті наведеної цитати йдеться про боргові зобов'язання
покупця товарів (послуг), випущених цим покупцем або третьою особою. Цільові ж облігації випускаються не покупцем і не третьою особою, а постачальником товарів (послуг), якого у тексті цитати згадано на початку, і третьою особою, отже, він бути не може. Боргові зобов'язання за цільовими облігаціями також виникають не у покупця, а у продавця товару.Наведене переконує нас у тому, що:
(1) ДПАУ безпідставно посилається на
п. 4.8 Закону про ПДВ щодо операцій з емісії цільових облігацій;(2) інших серйозних посилань на норми законодавства ДПАУ не має, і, отже, спирається лише на концептуальне розуміння суті операції, якого, як правило, недостатньо для формування переконання судді.
З урахуванням викладеного вище, на нашу думку, у платників податку є правові підстави, аби наполягати на правильності обраної ними моделі податкового обліку.
Податок на прибуток при випуску облігацій
Описані ризики щодо ПДВ аналогічним чином існують і стосовно моменту відображення валових доходів з метою оподаткування прибутку емітента. Нам невідомі роз'яснення, в яких би безпосередньо містилася вимога відобразити валові доходи від емісії цільових облігацій при отриманнi грошей (зазначений лист ДПАУ торкається лише ПДВ і податку з доходів фізичних осіб). Проте близький за значенням підхід прозвучав у
листі ДПАУ від 07.09.2004 р. № 7676/6/15-1116 щодо товарних опціонів: премія опціону включається до складу валових доходів на підставі п.п. 4.1.1 Закону про податок на прибуток, тобто сприймається податківцями як різновид доходу від продажу базового активу.З метою повноти викладу зазначимо, що відносно до цієї ситуації в тексті
п.п. 7.9.1 Закону про податок на прибуток міститься неточність — наслідок невисокої нормативної техніки авторів Закону. Йдеться про те, що облігації не є способом залучення коштів на термінові або довірчі рахунки, так само і до депозиту (вкладу), а також до довірчого управління, як це витікає з буквального прочитання норми в п.п. 7.9.1.Проте, наскільки нам відомо, за десять років застосування
Закону про податок на прибуток органи податкової служби жодного разу не спробували зловжити зазначеною неточністю в спробі відмовити емітенту облігацій у застосуванні п.п. 7.9.1.Крім того, в підприємства — емітента облігацій є додаткові аргументи для обґрунтування відсутності валового доходу в момент емісії облігацій. Справа в тому, що сума, що надходить від емісії цінних паперів (у тому числі облігацій),
не визнається доходом у бухгалтерському обліку емітента (див. п. 6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», затвердженого наказом Мінфіну України від 29.11.99 р. № 290)). Отже, ураховуючи також те, що валовий прибуток з метою обчислення податку на прибуток обчислюється як дохід від різних операцій, валовий прибуток на суму грошових коштів, що надійшли від емісії облігацій, не може бути визнано ні на підставі п.п. 4.1.1, ні (як «інші доходи») на підставі п.п. 4.1.6 Закону про податок на прибуток.
Податкові ризики при погашенні — передачі нерухомого майна
Нерідко (особливо в докризові часи) ринкова вартість емітованих облігацій у момент завершення будівництва і здавання об'єкта в експлуатацію перевищувала величину їх номінальної вартості. Крім того, ринкові ціни на квадратний метр житлової площі, які складаються у момент погашення облігацій, також перевищували ціни, зазначені в тексті облігацій.
З урахуванням викладеного вище виникають
ризики обчислення сум податкових баз виходячи зі звичайних цін, а саме:— з ПДВ — у будь-якому разі, за умови, що звичайна ціна на квадратний метр нерухомості перевищує договірну більш ніж на 20 % (
п. 4.1 Закону про ПДВ)6;6 З метою повноти викладу зауважимо, що зараз існує і більш фіскальний варіант прочитання зазначеної норми, коли звичайна ціна товару (послуги) є базою оподаткування незалежно від того, наскільки вона перевищує договірну ціну.
— з податку на прибуток — якщо квартира передається особі, що не є платником податку на прибуток на загальних підставах (
п.п. 7.4.3 Закону про податок на прибуток)7, або в межах бартерних (товарообмінних) операцій (п. 7.1 Закону про податок на прибуток);7 І тут існують суперечності щодо кола осіб, на операції з якими поширюється ця вимога. Органи податкової служби включають до цього кола будь-яких юридичних і фізичних осіб — неплатників податку на прибуток, тоді як виходячи з визначення «особи», згідно з п. 1.2 Закону про ПДВ, це коло можна обмежувати лише юридичними особами і громадянами —
суб'єктами підприємницької діяльності. Відповідно у межах останнього підходу на операції зі звичайними громадянами не поширюватимуться вимоги обчислення валового доходу від продажу з урахуванням звичайних цін.— з податку з доходів фізичних осіб — якщо сума знижки від продажу товарів, робіт, послуг (у цьому разі — нерухомості) перевищує звичайну (
п.п. 4.2.9 «е» Закону про податок з доходів фізосіб). Тобто, якщо звичайна ціна нерухомості, що передається, перевищить ціну, зазначену в облігації, органи податкової служби претендують на оподаткування різниці з доходів фізичних осіб, про що також ідеться в роз'ясненні ДПАУ від 22.08.2006 р. № 15828/7/16-1517-26:«<...> при обміні цільової облігації на відповідний товар згідно з умовами розміщення такої облігації базою для нарахування ПДФО є різниця між фактичною (ринковою) вартістю такого товару на момент його передачі та номінальною вартістю цієї цільової облігації».
Які думки можна озвучити з цього приводу? Процедура визначення і обґрунтування (!) рівня звичайних цін і, відповідно, звичайних знижок, для всіх трьох згаданих податків спирається на досить складний юридичний масив, викладений у
п. 1.20 Закону про податок на прибуток. Працюючи з зазначеними в ньому нормами, певні можливості для обґрунтування звичайних цін мають як органи податкової служби, так і платник податків.Органи податкової служби, в обґрунтування можливості застосування для числення податкових баз ринкових цін на нерухомість, що склалися на момент її передачі споживачу, традиційно посилаються на
п.п. 1.20.2 Закону про податок на прибуток:«
Для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у порівнянних умовах».Таким чином, при визначенні звичайної ціни органи податкової служби, як правило, спираються на такі обставини:
— момент продажу товару, під яким мається на увазі момент переходу права власності на товар (у цьому випадку — нерухомість). Це дає можливість використовувати інформацію про ціни, що склалися на момент передачі квартири, а не на момент випуску облігацій;
— порівнянність (однорідність) товарів, під якою зазвичай розуміється вартість квадратного метра новозбудованої нерухомості в тому самому регіоні;
— наявність договорів купівлі-продажу нерухомості, укладених на момент передачі права власності на нерухомість у межах облігаційної схеми.
Причому
Закон не вимагає, щоб згадані «еталонні» договори укладались неодмінно емітентом облігацій. У той же час ідеальним варіантом для перевіряючих, діючих в умовах обмежених інформаційних можливостей, є такий: частина квартир у відповідному будинку реалізується за межами облігаційної схеми, за прямими договорами купівлі-продажу, що дозволяє використовувати ціни за цими договорами як базу для визначення звичайних цін і в межах облігаційної схеми.Тактика захисту платника податків від донарахування податкових баз будується, як правило, у двох напрямах:
(1)
«пасивні» способи — спираються на те, аби зменшити доказову силу інформації, що використовується органами податкової служби:(1.1)
відсутність договорів купівлі-продажу нерухомості на дату передання її в межах облігаційної схеми. Використання в тексті Закону виразу «на момент продажу» дозволяє — формально — відкидати з метою визначення звичайних цін інформацію про договори, укладені іншими датами;(1.2)
товари, що використовуються в порівнянних операціях, не є ідентичними (однорідними). При цьому платник податків посилається на результати маркетингових досліджень і власну цінову політику, які розрізняють з метою визначення вартості такі характеристики нерухомості, як поверховість; орієнтування за сторонами світу; обсяг внутрішніх робіт, який необхідно виконати для того або іншого приміщення. Розуміючи, що ідентичність (однорідність) продукції багато в чому є оціночним поняттям, ми, проте, не вважаємо зайвими нехтувати цими аргументами у спорі з органами податкової служби, особливо якщо нерухомість у межах звичайної та «облігаційної» схем продажу насправді відрізнялася з точки зору якісних характеристик;(1.3)
товари в межах звичайної та в межах облігаційної схем продавалися в умовах, що не порівнюються. Зокрема, п.п. 1.20.2 Закону про податок на прибуток при визначенні порівнянності умов посилається на такі обставини, як:(1.3.1)
кількість (обсяг) товарів, наприклад, обсяг товарної партії (цією розрізняльною ознакою щодо цієї ситуації може виступати площа нерухомості, проданої в межах звичайної та облігаційної схем);(1.3.2)
строки виконання зобов'язань, умови платежів. Ці обставини радикально відрізняються, якщо порівнювати продаж товарів за звичайним договором купівлі-продажу і в межах облігаційної схеми;(1.3.3)
інші об'єктивні умови, які здатні вплинути на ціну. Зокрема, враховуються звичайні знижки і надбавки до ціни унаслідок:— сезонних та інших коливань споживчого попиту на товари (роботи, послуги);
— втрати товарами якості або інших властивостей;
(1.3.4)
маркетингова політика, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки.Цей перелік обставин, як ми вже зазначили, не є вичерпним. І хоча порівнянність умов також є оцінною категорією при використанні звичайних цін, ми впевнені, що обставини, перераховані в
(1.3.1) і (1.3.2), можуть використовуватися платниками податків як контраргументи.Їх підсумком за сприятливого сценарію розвитку подій є неможливість застосування звичайних цін унаслідок відсутності інформації про продаж однорідних товарів (робіт, послуг) в порівнянних умовах, що, відповідно, є підставою для використання
договірної ціни як бази оподаткування згідно з пп. 1.20.1 і 1.20.6 Закону про податок на прибуток.(2)
«активні» способи зведення договірної ціни до звичайної ціни традиційно охоплюють:(2.1)
затвердження цінової політики по підприємству, в якому наводиться диференціація цін на квадратний метр залежно:— від якісних характеристик нерухомості (тут наводяться посилання на обставини, перераховані нами в
(1.2);— від умов продажу (тут зазвичай наводяться посилання на обставини, перераховані нами в
(1.3), зокрема на умови продажу квартир: за звичайним договором або за допомогою випуску облігацій).Цінова політика змістовно може бути або єдиним документом, або поєднанням декількох. У останньому випадку в наказі по підприємству міститься посилання на документи, в яких встановлюється базовий рівень цін (наприклад, на затверджувані директором прайс-листи), і далі наводяться можливі знижки і надбавки залежно від умов продажу.
Такі документи сприяють обґрунтуванню з боку підприємства, що ціна, яка утворюється щодо
будь-якого продажу, є звичайною, оскільки вона відповідає критеріям, що впливають на ціноутворення, встановленим в тексті Закону про податок на прибуток. Цей прийом не позбавляє підприємство всіх ризиків — органи податкової служби можуть спробувати використовувати як основу для нарахування звичайних цін інформацію про продажі третіми особами, — проте в останньому випадку, як ми вже згадували, їх шанси помітно знижуються унаслідок необхідності доведення одночасності операцій, однорідності товарів і порівнянності умов продажу. На практиці нам відомі випадки подібних донарахувань, які згодом не були захищені органами податкової служби при розгляді спору в судовому порядку;(2.2)
публічне оголошення умов продажу. Якщо ціни на товари і звичайні знижки і надбавки, вироблені в процесі формування цінової політики (див. вище (2.1)) публічно оголошуються, то звичайною ціною визнається ціна, що міститься в такому прилюдному оголошенні, на підставі п.п. 1.20.3 Закону про податок на прибуток.На нашу думку, термін «
публічне оголошення умов продажу» охоплює собою як операції в межах так званих публічних договорів (у тому числі у сфері роздрібної торгівлі, обслуговування споживачів), так і взагалі публічне донесення інформації про ціну до невизначеного кола осіб у межах рекламних повідомлень. Причому способи подібного інформування можуть бути найрізноманітнішими: від оголошень у пресі до розміщення інформації в Інтернеті або роздачі прайс-листів та інших документів, у яких міститься інформація про ціну, знижки і надбавки на товари, що продаються (нерухомість).Ми звертаємо Вашу увагу, що описаний спосіб установлення звичайних цін є пріоритетнішим (спеціальним) порівняно з правилами визначення звичайних цін, описаними в
п.п. 1.20.2 Закону про податок на прибуток. Тому, навіть за наявності інформації про ціну продажу однорідних товарів (відмінною від тієї, що передбачено умовами випуску облігацій), платник податку має право на визначення звичайної ціни за ціною прилюдного оголошення.Враховуючи викладене вище,
ми наполегливо рекомендуємо з метою мінімізації податкових ризиків публічно оголошувати умови продажу квартир у межах облігаційної схеми і зберігати докази подібного прилюдного оголошення.(2.3)
Додатковий аргумент на користь визнання звичайних цін на нерухомість на рівні номінальної вартості облігації наведено в публікації Державного радника податкової служби8.8 Геннадій Хмельов. Цільові облігації в будівництві // «Бухгалтерія», 2006, № 32, С. 46 — 47.
У ній наголошується, що крім
п.п. 1.20.3 Закону в обґрунтуванні рівня звичайних цін може бути використано також п.п. 1.20.4 Закону: якщо товари продаються з використанням конкурсу, аукціону, біржової пропозиції або пропозиції на організованому ринку цінних паперів, то звичайною є ціна, отримана при такому продажі.Спираючись на наведені вище норми
Закону і, як ми розуміємо, на той факт, що інформація про випуск облігацій реєструється в ДКЦПФР і публікується в пресі, а також на те, що первинне розміщення облігацій може проводитися через фондову біржу, в публікації зазначено таке:«
Для цілей стягнення ПДВ сутність номінальної вартості цільової облігації відповідає правовому змісту звичайної ціни товару (послуги) і є компенсацією її вартості, з урахуванням ПДВ. Якщо вартість товару на момент погашення цільової облігації перевищує рівень емітованих боргових зобов'язань підприємства (номінальну вартість облігації), то такі зміни вартості товару не змінюють оголошену ціну товару і, відповідно, базу оподаткування (номінальну вартість облігації)».На нашу думку, описаних вище прийомів і аргументів має вистачити для ефективного захисту платника податків від донарахування податкових баз за всіма трьома цими податками. Таким чином, відстоювати базу для обчислення податку на рівні номінальної вартості облігацій можна і необхідно, з таким, щоправда, зауваженням: якщо емітент облігації насправді отримав при емісії суму, рівну номінальній вартості. Якщо ж облігації було продано емітентом за ціною, вищою
за номінал, ми радили б орієнтуватися на реальну ціну такого продажу при обґрунтуванні звичайної ціни квартири в межах цінової політики.
Визначення бази для обчислення ПДВ порівняно з номінальною вартістю облігації
При передачі квартир споживачам у разі оформлення первинного права власності на покупців інвесторів на підставі інвестиційних договорів (договорів пайової участі) ця операція розглядатиметься для емітента як перша поставка житла, оподатковувана за ставкою 20 %. У разі, якщо право власності на квартири оформляється спочатку на емітента, і лише потім передається споживачеві (інвесторові), на думку ДПАУ9, остання операція є «другою» поставкою житла (тобто операцією, відмінною від «першої поставки» в розумінні
п.п. 5.1.20 Закону про ПДВ) і не підлягає обкладенню ПДВ (що знімає всі описані нижче проблеми — в частині ПДВ — у принципі).9 Див., наприклад, лист ДПАУ від 07.07.2006 р. № 12887/7/16-1517-26.
У разі первинного оформлення права власності на емітента облігацій на практиці виникає проблема: виходячи з якої бази розраховується ПДВ порівняно з номінальною вартістю облігації — «зовні» (тобто за ставкою 20 % від номіналу облігації) або «зсередини» (тобто фактично за ставкою 16,67 % від номіналу облігації).
Проблема існує з тієї причини, що в
Законі про ПДВ непослідовно визначається співвідношення термінів «ціна» і «вартість» щодо ПДВ, зокрема п. 4.1, 6.1 і 7.1 цього Закону змістовно суперечать один одному, то включаючи ПДВ до ціни товару, то додаючи його до ціни. У таких обставинах на практиці в договорах та інших документах, що продукуються учасниками цивільного обігу, однаковою мірою використовуються формулювання «120 грн., у тому числі ПДВ» і «100 грн. плюс ПДВ».З метою нівеляції проблеми розрахунку ПДВ ми рекомендуємо в тексті договорів, актів, будь-яких інших документів, що опосередковують передачу квартири, виділяти
її вартість, ПДВ і загальну ціну , що має співпадати з номіналом облігації.Оподаткування облігацій на момент передачі квартири споживачеві
У разі якщо нерухоме майно передається покупцю за двома зустрічними договорами — купівлі-продажу квартири і викупу облігації з подальшим заліком зустрічних заборгованостей або на підставі договору міни, — існує інша проблема.
Ця схема роботи, окрім знов виникаючих ризиків визначення звичайних цін за договорами купівлі-продажу квартир, містить ризик донарахування ПДВ на вартість облігації, якщо споживачем є платник ПДВ на загальних підставах.
Справа в тому, що діючий
Закон про ПДВ (п.п. 3.2.1) передбачає такі пільги з ПДВ:— при продажу цінних паперів за гроші або інші цінні папери (корпоративні права). У цій ситуації предметом компенсації виступатиме квартира;
— при погашенні цінних паперів. У цій ситуації замість погашення відбувається викуп.
Існує, щоправда, пільга з
п.п. 3.2.4 Закону про ПДВ — щодо обігу валютних цінностей, що може бути поширена на операції з облігаціями, проте зараз щодо її застосування склалася негативна практика на рівні Верховного Суду України: застосування цієї пільги при продажу облігацій за матеріальні цінності просто не визнається.З метою мінімізації ризику нарахування ПДВ на вартість облігацій можливе здійснення такого варіанту розрахунків:
— емітент продає квартиру; споживач видає свій вексель до її оплати;
— споживач продає облігацію та отримує в обмін на неї власний вексель. У цій ситуації відбувається міна одного цінного паперу на інший; ця операція не обкладається ПДВ на підставі
п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ.
I.4. Ризики і рекомендації зі зменшення ризиків
/а/ Ризики щодо залучення коштів
Оскільки облігація є цінним папером, що підтверджує внесення її власником коштів, — тобто є самостійним інструментом залучення коштів у будівництво, відмінним від фінансових послуг, передбачених
Законом України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III, то в цьому випадку ризики щодо залучення коштів відсутні.
/б/ Податкова оптимізація
Податкова оптимізація досягається в межах самої облігаційної схеми, оскільки в початковому законодавчому варіанті оподаткування ні випуск, ні викуп, ні погашення облігацій не обкладаються ПДВ і не викликають податкових наслідків з податку на прибуток.
Також податкова оптимізація досягається в цьому випадку за допомогою залучення до схеми інституту спільного інвестування (ІСІ), а саме — венчурного інвестиційного фонду. З метою податкової оптимізації ІСІ здійснює викуп «товарних» (цільових) облігацій за ціною, близькою до собівартості, та перепродає за ринковою ціною. Цей варіант також оптимізує обкладення ПДВ в емітента і в самого ІСІ, оскільки облігації, що продаються за грошові кошти, не є об'єктом оподаткування (а отже, не обкладається і весь прибуток, отримуваний ІСІ від перепродажу облігацій). Але при цьому з'являється проблема вилучення частини прибутку з ІСІ на користь емітента.
/в/ Загальноправові ризики
Схему інвестування за допомогою випуску безпроцентних (цільових) облігацій прямо передбачено
ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність.Щодо дисконтних і процентних облігацій ми вже зазначали, що на практиці існують схеми їх застосування в житловому будівництві, коли емітент залучає кошти за допомогою випуску таких облігацій, а після введення об'єкта в експлуатацію викуповує облігації в їх власника і розраховується нерухомим житловим майном. Для цього, як ми вже зауважували, укладаються договори міни або два зустрічні договори купівлі-продажу і виконується залік зустрічних однорідних вимог. Проте, зважаючи на
ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність, ми вважаємо, що застосування таких схем має певні ризики. Тому з метою мінімізації ризиків при застосуванні дисконтних і процентних облігацій рекомендуємо використовувати схемний спосіб мінімізації ризиків: участь ІСІ (венчурного КІФ або ПІФ) як покупця облігацій.
/г/ Ризики оформлення права власності
Право власності реєструється на підставі договору купівлі-продажу нерухомості або інвестиційного договору (договори пайової участі в будівництві, договори резервування) і акту приймання-передачі.
Детально цю тему буде розглянуто в новій книзі, присвяченій юридичним і податковим аспектам інвестування (фінансування) житлового і комерційного будівництва, підготовленій співробітниками юридичної фірми «Орлов, Михайленко і партнери», яку в недалекому майбутньому випустить у світ Видавничий будинок «Фактор».
