Визначення природи сертифіката ФОН: шлях до податкової оптимізації
Лист Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 05.08.2009 р. № 11/04/12873
Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку (далі — Комісія) відповідно до запиту <...> повідомляє наступне.
Згідно із статтею 1 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» сертифікат ФОН — цінний папір, що засвідчує право його власника на отримання доходу від інвестування в операції з нерухомістю. Статтею 25 цього Закону зазначено, що емітент сертифікатів є управитель ФОН, ФОН не є юридичною особою. Відповідно до статті 5 даного Закону метою створення ФОН є отримання доходу власниками сертифікатів цього ФОН, в тому числі шляхом участі спільного інвестора у фонді фінансування будівництва.
Статтею 167 Господарського кодексу України
зазначено — корпоративні права — це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок»
(далі — Закон) сертифікати ФОН віднесено до пайових цінних паперів.Відповідно до
пункту 5 статті 3 Закону пайові цінні папери — цінні папери, які посвідчують участь їх власника у статутному капіталі (крім інвестиційних сертифікатів та сертифікатів ФОН), надають власнику право на участь із управлінні емітентом (крім сертифікатів ФОН) і отримання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна у разі ліквідації емітента (крім сертифікатів ФОН).
Голова Комісії С. Петрашко
КОМЕНТАР
Лист має на меті визначити статус сертифіката ФОН з точки зору загально-корпоративного права.
Фахівці ДКЦПФР, процитувавши кілька законодавчих актів, підводять до висновку про те, що такий сертифікат, хоча і є
пайовим цінним папером, з огляду на низку прямих законодавчих виключень, не може вважатися повноцінним корпоративним правом.Сертифікат ФОН не дає власнику сертифіката право на частку, яка визначається у
статутному фонді (майні) управителя ФОН, і не надає власнику сертифіката ФОН права власності на статутний фонд (капітал) управителя ФОН або його частку (пай).Відповідно до
п. 1.38 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.97 р. № 283/97-ВР сертифікат фонду операцій з нерухомістю — це інвестиційний сертифікат, що засвідчує право його власника на отримання доходу від інвестування в операції з нерухомістю відповідно до закону.Таким чином, права та повноваження власника сертифіката ФОН, установлені чинним законодавством, не свідчать про те, що такий сертифікат може бути беззастережно визначений як
корпоративне право. Отже, управитель ФОН у частині своєї діяльності щодо випуску, розміщення та обігу сертифікатів ФОН не може вважатися емітентом корпоративних прав.Такі висновки зазвичай викликають оптимізм у тих управителів ФОН, які не нараховують так званий
податок на дивіденди з виплат за сертифікатами. Адже такий обов’язок покладено законодавством лише на емітента корпоративних прав.Цю схему було нами вже було описано (
див. «Будівельна бухгалтерія», 2009, № 11, с. 41).
Дмитро Чечель
