З ліцензією дешевше, ніж без неї
Вікторія Петрушина, заступник головного редактора
Процедура ліцензування забирає багато і часу, і фінансів. Але! Щоб надалі «спати спокійно», вам просто необхідно продумати, що, як, де та чим ви будуватимете, і під усе це отримати відповідну будівельну ліцензію. Інакше «безліцензійна» відповідальність може виявитися надто великою. Про неї й поговоримо у статті.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.
КК — Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.
ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ГК — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
Закон про госптовариства — Закон України «Про господарські товариства» від 19.09.91 р. № 1576-XII.
Ліцензійні умови — Ліцензійні умови провадження господарської діяльності в будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затверджені наказом Мінрегіонбуду від 27.01.2009 р. № 47.
Порядок № 1396 — Порядок ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затверджений постановою КМУ від 05.12.2007 р. № 1396.
Коли ДАБК позбавляє ліцензії?
ДАБК має право (п. 20 Порядку № 1396):
— анулювати видану ліцензію;
— зупинити дію ліцензії;
— прийняти рішення про усунення суб'єктом будівельної діяльності порушень, пов'язаних з додержанням ліцензійних умов провадження будівельної діяльності.
Але! Для таких дій у ДАБК мають бути вагомі підстави. Усі вони прописано в Порядку № 1396. Розглянемо їх.
Анулювання ліцензії (п. 21 Порядку № 1396). Підставами для анулювання ліцензії є:
— заява суб'єкта будівельної діяльності про анулювання ліцензії;
— рішення про скасування державної реєстрації суб'єкта господарювання;
— нотаріально засвідчена копія свідоцтва про смерть фізичної особи (підприємця);
— акт про виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих суб'єктом будівельної діяльності для отримання ліцензії;
— акт про невиконання рішення органу ліцензування про усунення порушень, пов'язаних з додержанням ліцензійних умов провадження будівельної діяльності, вимог нормативно-правових актів, що були підставою для прийняття рішення про усунення таких порушень;
— акт про повторне протягом року порушення суб'єктом будівельної діяльності ліцензійних умов провадження будівельної діяльності або вимог нормативно-правових актів;
— акт про встановлення факту передачі ліцензії або її копії іншій юридичній або фізичній особі для провадження господарської діяльності;
— акт про встановлення факту неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії;
— акт комісії з розслідування причин аварії на будівництві об'єкта, що призвела до загибелі людей або тяжких екологічних наслідків;
— неможливість суб'єкта будівельної діяльності забезпечити виконання ліцензійних умов;
— акт про відмову суб'єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки.
Рішення про анулювання ліцензії приймається за результатами розгляду зазначеного питання на засіданні ліцензійної комісії.
Зупинення дії ліцензії (п. 22 Порядку № 1396). Підставами для зупинення дії ліцензії є:
— акт перевірки суб'єкта будівельної діяльності щодо порушення ліцензійних умов, якщо виявлені порушення неможливо усунути у процесі провадження будівельної діяльності;
— акт комісії з розслідування причин аварії на будівництві об'єкта, що не призвела до загибелі людей або тяжких екологічних наслідків.
Рішення про зупинення дії ліцензії приймається за результатами розгляду зазначеного питання на засіданні ліцензійної комісії.
Зверніть увагу! Про зупинення дії або анулювання ліцензії ДАБІ інформує органи державної податкової служби за місцем реєстрації суб'єкта будівельної діяльності та його відокремлених структурних підрозділів.
У разі анулювання ліцензії суб'єкт будівельної діяльності має право звернутись із письмовою заявою про отримання нової ліцензії для продовження будівельної діяльності не раніше ніж через рік з дати прийняття органом ліцензування рішення про анулювання попередньої ліцензії.
Діяльність без ліцензії
Законодавством передбачено низку заходів відповідальності за здійснення видів діяльності, що ліцензуються, без отримання відповідної ліцензії: від штрафів і до можливості ліквідації суб'єкта господарювання, а також кримінальної відповідальності для його посадових осіб.
Відповідальність за адміністративне правопорушення. Тему адміністративно-господарських штрафів у будівництві ми докладно розглядали в журналі «Будівельна бухгалтерія», 2009, № 9, с. 25 (див. у закладці інтернет-візитки нашого журналу за адресою: www.buhgalter.com.ua).
Відразу згадаємо про таке. Згідно зі ст. 164 КУпАП здійснення господарської діяльності без ліцензії тягне за собою накладення штрафу від 20 до 40 нмдг (тобто від 340 до 680 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва та сировини чи без неї.
Суб'єктом відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є тільки фізична особа. Юридичні особи до адміністративної відповідальності не притягуються. Тому до відповідальності за ст. 164 КУпАП може притягатися фізична особа — підприємець або посадова особа юридичної особи.
Зауважимо, що відповідати при цьому буде саме та посадова особа, за рішенням (розпорядженням) якої здійснювалася діяльність, що потребує ліцензії, та яку наділено організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями.
Кримінальна відповідальність. Згідно з ч. 1 ст. 202 КК здійснення без отримання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, або здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов'язане з отриманням доходу у великих розмірах 1, —
карається штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 1700 до 4250 грн.).
або
виправними роботами на строк до двох років,
або
обмеженням волі на той самий строк.
1 Виходячи зі ст. 202 КК отриманий дохід є доходом, одержаним у великому розмірі, якщо його сума в тисячу та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. У цьому випадку згідно з п. 22.5 Закону № 889 для кваліфікації злочинів та правопорушень у кримінальному законодавстві сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги (у 2011 році податкова соцпільга дорівнює 470,5 грн.).
Суб'єктом кримінальної відповідальності, як і адміністративної, є лише фізична особа. Тому до відповідальності за ст. 202 КК можуть притягатися фізичні особи (у тому числі й фізичні особи — підприємці) та службові особи суб'єкта господарювання — юридичної особи, наділені організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями.
Визнання правочину недійсним. Правочин юридичної особи, здійснений ним без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнано судом недійсним. Про це йдеться у ст. 227 ЦК. У «Коментарі до ЦК»2 стосовно правочинів, які визнано недійсними, зазначено, що здатність юридичної особи здійснювати правочини (укладати договори) не обмежується змістом статуту або положеннями законодавчого акта про дієздатність юридичних осіб певного виду, а визначається наявністю в такої особи дозволу (ліцензії) на здійснення певного правочину або правочинів певного типу. Суб'єктний склад такого правочину є специфічним, тобто хоча б однією його стороною є юридична особа, яка діє без відповідного дозволу (ліцензії). Хто є другою стороною такого правочину, правового значення не має. Як випливає зі ст. 227 ЦК, контрагентом юридичної особи тут може бути будь-який суб'єкт цивільного права.
2 Цивільний кодекс України: Коментар / За заг. ред. д-ра юр. наук, професора, зав. кафедрою цивільного права ОНЮА Є. О. Харитонова, канд. юр. наук, доцента кафедри цивільного права ОНЮА О. М. Калитенка. — 2-ге вид. — Х.: ТОВ «Одіссей», 2004. — T. 1. — С. 832.
Наслідки визнання правочину недійсним визначаються загальними правилами, установленими ст. 216 ЦК, а саме:
«…У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування».
Водночас слід звернути увагу на норми, зазначені у ст. 207 і 208 ГК. Так, відповідно до ст. 207 ГК «…господарське зобов'язання… що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства… може бути на вимогу… відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині».
Наслідки ж такої недійсності передбачено ч. 1 ст. 208 ГК, а саме:
а) за наявності мети, що суперечить інтересам держави і суспільства, в обох сторін у дохід держави стягується все одержане ними за зобов'язанням;
б) за наявності мети, що суперечить інтересам держави і суспільства, тільки в однієї сторони все одержане нею має бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй у відшкодування виконаного стягується в дохід держави.
Застосування передбачених ч. 1 ст. 208 ГК санкцій можливе тільки в разі виконання правочину хоча б однією стороною.
Господарське зобов'язання може виникати лише між суб'єктами господарювання, до яких уключаються всі юридичні особи та фізичні особи — підприємці (ст. 55 ГК).
Відповідно до ч. 1 ст. 208 ГК передбачені нею санкції застосовуються лише судом.
Зверніть увагу! Суди застосовують положення ст. 207, 208 ГК з урахуванням норм ч. 1 ст. 203, ч. 2 ст. 215, ч. 2 ст. 228 ЦК, а тому правочин, здійснений з метою, що свідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є нікчемним, тобто визнання такого правочину недійсним судом не потрібне, і до позову відразу включаються вимоги про стягнення всього одержаного стороною за правочином у дохід держави.
Крім того, суди при застосуванні таких наслідків, як стягнення всього одержаного за правочином у дохід держави, вважають за необхідне дотримуватися вимог ст. 250 ГК, тобто з позовом про таке стягнення контролюючий орган може звернутися до суду лише протягом шести місяців з моменту виявлення порушення, але не більше року з моменту його вчинення.
Відшкодування моральної шкоди. Відповідно до ст. 227 ЦК, якщо юридична особа, не маючи ліцензії, ввела другу сторону в оману щодо свого права на здійснення такого правочину, вона зобов'язана відшкодувати їй моральну шкоду, заподіяну таким правочином. При цьому моральна шкода згідно зі ст. 1167 ЦК може відшкодовуватися як фізичній, так і юридичній особі.
Як зазначено у ст. 23 ЦК, моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, що підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром такого відшкодування.
Зауважимо, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення та з урахуванням інших обставин, що мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.
Ліквідація суб'єкта господарювання. Відповідно до п.п. «в» ч. 4 ст. 19 Закону про госптовариства господарське товариство може бути ліквідовано на підставі рішення суду за поданням органів, що контролюють діяльність товариства, у разі систематичного або грубого порушення ним законодавства.
Чітких визначень понять «грубе порушення» і «систематичне порушення» в будівельно-ліцензійному законодавстві немає (нагадаємо, що ці питання регулюються Порядком № 1396 та Ліцензійними умовами).
Можливість ліквідації суб'єкта господарювання передбачено й нормами ГК. Так, відповідно до ст. 247 ГК у разі здійснення суб'єктом господарювання діяльності, що суперечить закону, до нього може бути застосовано адміністративно-господарську санкцію у вигляді скасування державної реєстрації цього суб'єкта господарювання та його ліквідації. Застосування такої адміністративно-господарської санкції здійснюється на підставі рішення суду.
Однією з умов задоволення судом вимоги про ліквідацію суб'єкта господарювання, який здійснює вид діяльності, що ліцензується, без отримання ліцензії, є наявність відповідних повноважень у контролюючого органу. Якщо за ним повноваження на звернення до суду з таким позовом не закріплено, суд повинен буде відмовити у вимозі скасувати державну реєстрацію. Тому відсутність ліцензії вкрай рідко стає підставою для застосування такого виду санкції, як ліквідація суб'єкта господарювання.
Як бачимо, здійснення будівельної діяльності без ліцензії або коли з ліцензією «щось не те», загрожує суб'єкту господарювання та його посадовим особам набором дуже істотних санкцій. Про це слід пам'ятати, і, можливо, тоді процедура ліцензування здасться менш витратною і тривалою.
