Роз’яснення від центру зайнятості щодо працевлаштування іноземців
Лист Інспекції з контролю за додержанням законодавства про зайнятість населення від 18.01.2012 р. № ДЦ-09-276/0/6-12
<...>
Правовий статус іноземців <...> встановлюється державою, на території якої вони перебувають, але з урахуванням відповідних загальновизнаних норм міжнародного права, незалежно від національної належності особи, її етнічного походження, віросповідання, статі, віку, розумових або фізичних здібностей.
В Україні основним законодавчим актом у сфері зайнятості іноземців є Конституція України, згідно зі статтею 26 якої іноземці мають рівні з громадянами України права, свободи і обов'язки, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Працевлаштування іноземних громадян в Україні регламентується Законом України «Про зайнятість населення» та Порядком видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.04.2009 р. № 322.
Дозвіл на працевлаштування оформляється і видається роботодавцю, який запрошує іноземців для роботи на певній посаді (за фахом), Державним центром зайнятості або за його дорученням відповідними центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя за умови, якщо в країні (регіоні) відсутні працівники, які спроможні виконувати цей вид роботи, або є достатні обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України.
За розгляд заяви про надання дозволу на працевлаштування або про продовження терміну його дії з роботодавця справляється плата в розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат за кожного іноземця (станом на 01.01.12 р. мінімальна заробітна плата складає — 1073 грн.).
Також слід звернути увагу на те, що чинним законодавством України ст. 50 — 55 ГКУ, ст. 23 — 25, 42, 43 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб осіб та фізичних осіб — підприємців» не передбачено отримання дозволу на працевлаштування в Україні на здійснення іноземцями в Україні підприємницької діяльності, у тому числі заснування суб'єктів господарської діяльності юридичних осіб (при цьому дозвіл необхідно буде отримувати і у разі, якщо засновник призначає себе на певну посаду створеного ним підприємства, тобто присутні ознаки 24 статті КЗпПУ) та підприємцями — фізичними особами, а також іноземцями, які оформили свої правовідносини з підприємствами, установами і організаціями на підставі цивільно-правових угод (договорів), але при цьому даний договір не повинен містити ознак трудових відносин.
За цим договором одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 ЦКУ). Такий вид договорів може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, будівництво, ремонт або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Підрядниками можуть бути як підприємства, так і окремі громадяни.
ЦКУ чітко встановлено такий вид договору, як договір про надання послуг. Згідно зі статтею 901 ЦКУ за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням іншої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дій або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Різновидом договорів послуг є договори доручення, комісії, перевезення, зберігання, страхування, позики, управління майном, кредитні договори.
Трудові відносини працівників регулюються трудовим законодавством. При трудових відносинах працівник включається до складу трудового колективу підприємства або чисельності осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємцем — фізичною особою, бере на себе відповідно до закону (ст. 21 КЗпП) обов'язок додержувати правил внутрішнього трудового розпорядку, виконувати певну функцію в загальній колективній праці. Саме ця праця, а не її наслідки, є предметом трудового договору. Працівник за цим договором зобов'язаний за певні проміжки часу виконувати заздалегідь установлену норму виробітку, що передбачена для цієї категорії працівників.
Цивільне право регулює майнові та пов'язані з ними особисті немайнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, а трудове право — трудові відносини, що виникають у процесі праці між власником підприємства і працівником, а також трудові відносини між суб'єктом підприємницької діяльності — фізичною особою та найманим працівником.
У разі використання роботодавцем праці іноземців без дозволу на використання праці іноземця, державна служба зайнятості стягує з роботодавця штраф за кожну таку особу у двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати встановленої законом (станом на 01.01.12 р. — 21460 грн.). У разі несплати (відмови від сплати) протягом місяця у добровільному порядку зазначеного штрафу його стягнення провадиться в установленому законом порядку, економічні санкції застосовуються до підприємств, установ і організацій усіх форм власності в незалежності від сфери їх діяльності.
Начальник інспекції І. Довженко
КОМЕНТАР
Отже, суть цього листа зводиться до наступного:
1. Усі іноземні громадяни , які приймаються на роботу в Україні, повинні бути оформлені своїми роботодавцями в Державному центрі зайнятості.
У цьому випадку між роботодавцем та іноземцем-працівником встановлюються трудові відносини згідно з колективним договором (чи трудовим контрактом, або договорами, що містять ознаки трудових відносин).
Документом, що надає право роботодавцю тимчасово використовувати працю іноземця на конкретному робочому місці або певній посаді, є Дозвіл на використання праці іноземця та особи без громадянства. Він видається на руки роботодавцю терміном на один рік (з можливістю його продовження), після чого його потрібно продовжувати (якщо у цьому є така необхідність).
2. Існує низка випадків , коли дозволи на використання праці іноземця та особи без громадянства не потрібні, а саме:
— заснування іноземців в Україні як суб'єктами господарської діяльності юридичних осіб . Проте, якщо засновник призначає себе на певну посаду створеного ним підприємства, тобто присутні ознаки ст. 24 КЗпПУ, дозвіл-таки отримувати необхідно (!);
— заснування іноземців в Україні як підприємців — фізичними особами;
— іноземці — громадяни, які оформили свої правовідносини з підприємствами, установами і організаціями на підставі цивільно-правових угод (договорів). Основна умова в цьому випадку — цей договір не повинен містити ознак трудових відносин. Такий вид договорів може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, будівництво, ремонт або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Причому в листі, що коментується, ще раз наголошується, що підрядниками можуть бути як підприємства, так і окремі громадяни.
Стосовно самого дозволу cлід відмітити, що при отриманні його справляється чимала плата — у розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат за кожного іноземця, а це на сьогодні дорівнює 4376 грн. (станом на 01.04.2012 р. — 30.06.2012 р. мінімальна заробітна плата складає 1094 грн.).
Проте штраф за неотримання такого дозволу ще більший, він становить 21880 грн. Так, у разі використання роботодавцем праці іноземців без дозволу на використання праці іноземця, державна служба зайнятості стягує з роботодавця штраф за кожну таку особу у двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати.
Цій темі також присвячено статтю, див. на с. 31 цього номера газети «ББ».
Юлія Ляшенко
