Податкові ризики при структуризації активів
Борис Бідій, юрист (м. Київ)
Будівельний бізнес — не виняток із загального правила, і його, так само як й інших, завжди хвилювала тема захисту активів та корпоративного управління.
У наших публікаціях ми вже порушували деякі корпоративні питання, зокрема питання виплати дивідендів господарськими товариствами і товариствами, питання іноземних інвестицій та репатріації прибутку. Однак усе це, на наш погляд, питання, що стосуються, так би мовити, статики корпоративного управління, коли корпоративну структуру вже побудовано.
Цією статтею ми відкриваємо серію публікацій, яку буде присвячено побудові корпоративних структур.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Податковий кодекс або ПК — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.
ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
Закон про реєстрацію — Закон України «Про реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15.05.2003 р. № 755-IV.
Закон про госптовариства — Закон України «Про господарські товариства» від 19.09.91 р. № 1576-XII.
Рівняння на холдингові структури
Власники бізнесу всередині країни дедалі більше відчувають тиск із боку державних контролюючих органів та силових структур. Такий стан справ не залежить від сфери інтересів бізнесу. Практично до будь-якого офісу сьогодні можуть з'явитися з несподіваною перевіркою представники СБУ, прокуратури чи податкової служби, при цьому називаючи надуманий чи абсолютно немислимий привід для такого візиту. Складається ситуація, коли від «наїздів» з боку владних структур не застрахований жоден, навіть великий, бізнес. Серед інших цим стурбовані й власники інвестиційних і будівельних компаній.
В умовах, що склалися, власникам бізнесу не варто сподіватися на «відлигу», а треба, як завжди, намагатися діяти самостійно. Найадекватнішою відповіддю в цій ситуації, як здається більшості представників бізнесу, є побудова холдингових структур, коли реальний власник бізнесу «надягає корпоративну вуаль» і «ховається» за іноземною, часто офшорною, компанією, яка стає номінальним власником активів, розташованих в Україні. Інакше кажучи, власники бізнесу звернули свій погляд на побудову холдингових структур, зареєстрованих у міжнародних офшорних зонах.
Водночас часто побудова іноземної холдингової структури пов'язана з операцією передачі активів (продажу) від юридичної особи — резидента (де засновником виступають безпосередньо власник такого бізнесу або члени його сім'ї, інші довірені особи) створюваній офшорній структурі.
Про деякі податкові ризики у світлі норм Податкового кодексу (і, звичайно, загальноюридичні ризики), супутні такій передачі (продажу), ідеться в нашій статті.
Перш ніж розпочати розгляд особливостей передачі активів, зробимо невеликий відступ. Використовуючи у статті терміни «юридична особа», «господарське товариство», ми маємо на увазі товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ), залишаючи питання, пов'язані з юридичними особами, організованими у формі акціонерних товариств, за межами цієї статті.
| Переваги ТОВ Товариство з обмеженою відповідальністю Таке господарське товариство являє собою об'єднання капіталів та характеризується поділеним на частки учасників статутним капіталом, причому ці учасники не несуть особистої відповідальності за боргами створеного ними товариства. Доктринальне тлумачення1 |
1 Це випливає з норм ЦК та Закону про госптовариства.
Вважаємо, немає необхідності багато говорити про те, що ця організаційно-правова форма юридичної особи є найзручнішою і тому найчастіше використовується для організації бізнесу. Але все-таки тезово виділимо основні переваги товариства з обмеженою відповідальністю:
— форма юридичної особи є найсприятливішою для контролю бізнесу невеликою кількістю учасників (засновників);
— закон надає можливість вирішувати багато питань внутрішніх правовідносин між учасниками товариства на розсуд самих цих учасників, шляхом уключення до статуту відповідних положень2, зокрема, про продаж частки в ТОВ третім особам тощо;
— порівняно з акціонерними товариствами (емітентами) немає вимог закону про публічне розкриття інформації, немає необхідності реєструвати випуск акцій, вести реєстр акціонерів, публікувати щорічну фінансову звітність, відповідно, діяльність товариства не підпадає під регулювання регулювальника — НКЦПФР;
— процедури управління товариством регламентуються законом не настільки детально, визначаються статутом, простіші та коротші за часом.
2 Норми закону часто мають диспозитивний характер.
Загальноюридичні ризики
Як уже зазначалося, у реаліях, що існують, власники бізнесу звернули свій погляд на створення холдингів в іноземних юрисдикціях, переважно в офшорних зонах, оскільки законодавство таких офшорних гаваней дає можливість легально захистити інформацію про реального власника активів, коли у відповідь на запити українських державних органів останнім надається інформація про номінального власника або їм узагалі відмовляють у наданні подібної інформації.
Практика побудови міжнародних холдингових структур показує, що при побудові холдингових структур найоптимальнішим є спрямування такої побудови від холдингових структур, створених в іноземних юрисдикціях (SPV), у бік резидентних юридичних осіб. Таким чином, у нашому випадку зовні передача активів холдинговій структурі за кордоном виглядає як продаж (відступлення) корпоративних прав іноземній компанії — інвестору.
Для того щоб передати (продати) активи холдингу , необхідно спочатку:
— заснувати відповідні структури (юридичні особи) за кордоном, а, можливо, додатково і всередині країни3;
— структурувати активи шляхом поділу їх за напрямками бізнесу (якщо таких напрямків декілька), а також виділення непрофільних активів.
3 У разі створення складнішої структури.
Після всього цього та багато чого іншого можна здійснювати продаж корпоративних прав юридичної особи, де зосереджено активи, створені керівними структурами.
Тут виникає запитання: як здійснити такий продаж, щоб не виникало зайвих запитань у контролюючих органів та надмірних податкових зобов'язань у первісних засновників (власників) резидентних компаній при продажу корпоративних прав, а відповідно до термінології ПК — інвестиційних активів (п.п. 170.2.7 ст. 170 К).
Якщо ми говоримо про юридичну особу, згадаємо, що наукою цивільного права було сформульовано деякі ознаки юридичної особи. Однією з таких ознак є те, що юридична особа має існування, незалежно від складу її учасників, причому існування, у принципі, безстрокове. Зміна учасників (засновників) юридичної особи не спричинює закінчення її існування, просто такі зміни мають стати надбанням громадськості — контрагентів такої юридичної особи.
Згідно зі ст. 89 ЦК усі основні відомості про юридичну особу щодо її державної реєстрації підлягають унесенню до Єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення. Як відомо, стосовно всіх третіх осіб (тобто контрагентів у цивільному обороті) зміни до засновницьких документів юридичної особи щодо відомостей, які вносяться до Єдиного державного реєстру, у тому числі і складу учасників (засновників), набувають чинності з дати їх державної реєстрації .
Таким чином, реєстраційні дії легітимізують операцію продажу , здійснену між попереднім власником частки в ТОВ та її наступним власником, для всіх третіх осіб та є завершальною процедурою, що супроводжує такий продаж.
Водночас слід зауважити, що різні аспекти життя юридичної особи регулюються інститутами права, які стосуються різних його галузей. З одного боку, інститут юридичної особи — це інститут цивільного права та цивільного законодавства. З іншого боку, процедурні питання реєстрації юридичних осіб, а також змін відомостей про юридичних осіб регулюються спеціальним законом — Законом про реєстрацію, норми якого за своєю сутністю потрібно віднести до адміністративного права, сукупності норм, що відрізняються від цивільного законодавства за методом правового регулювання.
Наведене нами зауваження має важливий практичний аспект: при створенні та внесенні змін щодо юридичної особи необхідно діяти так, щоб задовольняти вимоги як цивільного законодавства, так і спеціального законодавства, що регулює питання реєстрації.
Абсолютно природною правовою підставою для переходу корпоративних прав від однієї особи до іншої, з точки зору цивільного законодавства, є їх відчуження на підставі договору купівлі-продажу. З точки зору Закону про реєстрацію таких підстав більше. Серед інших ст. 29 Закону про реєстрацію називає, зокрема, заяву засновника про вихід зі складу засновників (учасників) та перехід (відступлення) частки учасника іншій особі. Так, до речі, відповідно до Закону про реєстрацію документи, що є підставою для здійснення реєстраційних дій, мають надаватися державному реєстратору або в оригіналі (наприклад, протоколи), або у формі нотаріально посвідченої копії. Тобто заяви, про які йшлося вище, має бути подано державному реєстратору в нотаріальній формі.
З точки зору проведення реєстраційних дій такої заяви цілком достатньо. Однак чим є подібна заява з точки зору цивільного законодавства? Чи є така заява достатньою підставою для переходу частки засновника іншій особі? Відповідь, що напрошується, — ні!
На наш погляд, одних лише заяв засновників — фізичних осіб про вихід із господарського товариства недостатньо. Між учасником, який відступає свою частку, та особою, котра її придбаває, усе-таки має укладатися договір про відступлення частки у статутному фонді ТОВ (купівлі-продажу корпоративних прав), що є підставою для передачі частки іншій особі. Відсутність такого договору створює значні загальноюридичні ризики визнання переходу права власності на частку у статутному фонді товариства неправомірним (позбавленим будь-якої правової підстави). Свого часу судова практика, щоправда, рухалася іншим шляхом, що відразу ж викликало нарікання з боку суддів, які належали до вищого судового корпусу4. Тож можна говорити про те, що вищі судові інстанції поділяють наведену вище думку.
4 Див. Притыка Д. Н., Карабань В. Я., Ротань В. Г. Научно-практический комментарий к гражданскому законодательству Украины: В 4-х т. — Киев — Севастополь: Институт юридических исследований, 2000. — Т. 1. — С. 421 — 422.
Автори коментаря вказують, що умови відступлення частки визначаються правочином між особою, яка відступає частку, та особою, котра її придбаває. На такі угоди повністю поширюється законодавство про правочини та цивільно-правові договори. Нотаріально засвідчена заява фізичної особи про добровільний вихід на підставі норм законодавства не може бути документом, достатнім для виходу з товариства.
Тому, з точки зору авторів, суди допускають грубе порушення прав фізичних осіб — учасників ТОВ, коли вимагають нотаріально посвідчену заяву про вихід з товариства та кваліфікують факт нотаріального посвідчення такої заяви як здійснення одностороннього правочину — виходу з товариства.
Договір купівлі-продажу
Поговоримо про договір купівлі-продажу корпоративних прав. Ну що ж, скаже володар прав: укладати так укладати! Здавалося б, для укладення договору немає перешкод. Однак укладати його якраз і не хочеться. Точніше, не укладати, а показувати. Адже цей договір як підстава для реєстраційних дій необхідно буде надати державному реєстратору , а вже звідти копія такого договору легко може потрапити на стіл податковому інспектору. Справа в тому, що в договорі, як істотну його умову, має бути зазначено ціну продажу корпоративних прав.
Тут ми якраз і порушимо питання податкових ризиків, пов'язаних з продажем корпоративних прав засновником — фізичною особою. З точки зору оподаткування фізичної особи такий продаж спричинюватиме виникнення інвестиційного прибутку (у термінах ПК) у фізичної особи — продавця за договором.
Звичайно, суму продажу можна штучно занизити, але тут ми мусимо звернути увагу на те, що вартість корпоративних прав, зазначена в договорі, все-таки має відображати їх реальну вартість, бути хоча б одного порядку з їх ринковою вартістю5. Інакше виникають інші ризики — визнання такого правочину фіктивним, а це вже ставить під загрозу наші зусилля щодо прагнення побудувати структуру, що має на меті забезпечити бізнес. Ми всі розуміємо, що продаж товариства, якому належать значні активи за копійки, відразу ж приверне увагу податкових органів.
5 Методи заниження вартості, звичайно ж, існують, але в межах цієї статті вони не розглядатимуться, і, повторимося, вартість має бути хоча б одного порядку з реальною ринковою вартістю активів.
Цікавий ще один аспект, пов'язаний з таким договором купівлі-продажу. Ідеться про те, в якій формі такий договір укладати .
Держкомпідприємництва у своєму листі від 25.08.2004 р. № 5764, присвяченому роз'ясненню питань державної реєстрації змін до установчих документів, зробив висновок: оскільки договір купівлі-продажу корпоративних прав має подаватися державному реєстратору, такий договір необхідно нотаріально посвідчувати 6. Особисто ми згодні з таким висновком. Цілком логічно засвідчити в нотаріуса договір, якщо згідно із законом нотаріальну копію такого договору потрібно подати для здійснення реєстраційних дій.
6 Щоправда, у листі йдеться про корпоративні права приватного підприємства, але це не змінює суті питання.
Водночас, якщо прийняти викладену вище рекомендацію щодо нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу корпоративних прав, ми можемо не сумніватися, що відомості про ціну продажу корпоративних прав його попереднім власником — фізичною особою потраплять до податкового органу точно відповідно до вимог п.п. 173.4 ст. 173 ПК. Згідно з цим підпунктом Податкового кодексу нотаріус щокварталу надає податковому органу за місцем розташування свого робочого місця інформацію про посвідчені ним договори відчуження рухомого майна, уключаючи інформацію про його вартість і суму сплаченого податку7.
7 Див. додатково лист ДПАУ від 10.02.2011 р. № 1377/К/17-0714.
Що стосується суми, то це зрозуміло . Щодо сплаченого податку, то слід зауважити таке.
Корпоративні права , безумовно, є рухомим майном. Водночас, із точки зору підходів, що демонструються податковим законодавством у частині оподаткування прибутку фізичних осіб, вони вважаються інвестиційним активом разом з акціями. Операції з інвестиційними активами мають свій особливий режим оподаткування. Податок за операціями з інвестиційними активами сплачується з інвестиційного прибутку за підсумками року (податкового періоду). При цьому інвестиційний прибуток визначається платником податку самостійно (п.п. 170.2.6 ст. 170 ПК) і має бути відображений у податковій декларації8, що подається платником.
8 Там само.
Таким чином, ми підійшли до того, що нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу корпоративних прав природно вирішує проблеми реєстраційної процедури, але є небажаним з точки зору відкриття інформації податковим органам.
Варіанти рішення...
Виходом тут може бути таке (саме так багато хто й діє): договір укладається у простій письмовій формі (тобто без його нотаріального посвідчення), а державному реєстратору подається нотаріально посвідчена копія такого договору. Таке рішення має право на існування. Але й тут є свої нюанси. Деякі нотаріуси відмовляють у посвідченні копій договорів, укладених не в їх присутності, особами, правоздатність яких ними не перевірялася. Щоправда, якщо пошукати, завжди можна знайти нотаріуса, який посвідчить таку копію, але і в цьому випадку залишаються ризики того, що інформація, надана на реєстрацію, легко може потрапити до податкового органу.
Ми пропонуємо інше рішення проблеми, апробоване нами на практиці, що відповідає різним вимогам законодавства. Дії виконуються в такому порядку. Договір купівлі-продажу корпоративних прав укладається між сторонами та зберігається в них. Разом з цим у нотаріуса посвідчується відповідна заява учасника про вихід зі складу засновників та передачу частки до статутного капіталу учасника, який вийшов, іншій особі. Остання заява й подається державному реєстратору, що є достатньою підставою для реєстрації змін до Єдиного державного реєстру. Договір знаходиться у сторін і без необхідності ніде не фігурує. Таким чином, наявність цивільно-правового договору між сторонами виключає загальноюридичні ризики, а для реєстраційних дій використовується заява, засвідчена нотаріусом.
Податкові ризики
Що стосується необхідності визначення і сплати податку фізичною особою на отриманий інвестиційний прибуток, то в цьому плані ми хочемо поділитися такими міркуваннями. Податки сплачувати потрібно — цього ніхто не скасовував, але в якій сумі — тут можна подискутувати.
Оскільки результат операцій з інвестиційними активами обчислюється самим платником податку, це дає можливість оптимізувати такий результат.
По-перше , потрібно пригадати витрати, які було здійснено при первісному заснуванні господарського товариства9. У разі якщо статутний капітал формується грошовими коштами, це буде довідка, видана банком про внесення грошових коштів на рахунок, відкритий банком для формування статутного фонду. У разі якщо статутний капітал формується майновими вкладами учасників, це може бути підтверджено актом приймання-передачі такого майна юридичній особі10. Якщо такі документи чомусь не збереглися або взагалі не були оформлені, необхідно вжити заходів щодо їх відновлення чи оформити наново.
9 Див. додатково лист Комітету ВР України з питань фінансів і банківської діяльності від 12.12.2005 р. № 06-10/10-1232 і лист Комітету ВР України з питань податкової та митної політики від 08.10.2009 р. № 04-27/917.
Наводимо витяг з одного з них:
«Придбанням інвестиційного активу вважаються, зокрема, операції з внесення платником податку коштів та майна до статутного фонду юридичної особи — резидента в обмін на емітовані ним корпоративні права».
10 Оформляти передачу майна до статутного фонду юридичної особи такими актами неодноразово рекомендував у своїх листах Держкомпідприємництва.
При цьому право власності на таке майно переходить та оформляється в порядку, передбаченому для такого типу майна цивільним законодавством.
По-друге , завжди можна кошти, отримані від продажу корпоративних прав, формально витратити на купівлю інших корпоративних прав або внести їх як статутний капітал, заснувавши нове господарське товариство. І тут уже своєчасно слід потурбуватися про формування доказової бази щодо підтвердження витрат, понесених при такому заснуванні (купівлі) відповідно до вимог Податкового кодексу.
По-третє , потрібно мати на увазі, що відповідальність при заниженні податку або відображенні неправильних даних у декларації для фізичної особи — платника податку на сьогодні максимально пом'якшена.
Спочатку Податковий кодекс містив п.п. 120.1.1 ст. 120 ПК, де передбачалася відповідальність фізичної особи при неподанні декларації або включенні до неї перекручених відомостей про суми отриманих доходів та понесені витрати, якщо вони призвели до заниження податкових зобов'язань платника, у вигляді штрафу в розмірі 25 % від суми різниці між реальною сумою зобов'язання (визначеною податковим органом) та заниженою сумою податкового зобов'язання, зазначеною платником податку. Однак цей підпункт згодом було вилучено з Податкового кодексу.
Що стосується інших видів відповідальності, то кримінальна відповідальність у цьому випадку не настає, а можлива адміністративна відповідальність за ст. 1641 Кодексу про адміністративні правопорушення може наставати у вигляді попередження або штрафу в розмірі максимум вісім нмдг11, тобто 136 гривень.
11 Неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Отже, усе викладене вище дає привід стверджувати, що бажано максимально виключити загальноюридичні ризики. Що стосується податкових ризиків, то, як ми з'ясували, побоювання відповідальності за неправильно надані відомості в декларації або за неподання декларації фізичною особою дещо перебільшені. Побоювання ці можна пояснити скоріше традиційним небажанням потрапити в поле зору податкової інспекції, ніж реальним станом справ. Водночас ми радимо здійснювати коригування своїх податкових зобов'язань у частині інвестиційного прибутку описаними нами законними способами, щоб не наразитися на немилість податківців.
У наступних наших статтях ми розглянемо інші питання та нюанси, що супроводжують структуризацію активів.
