Обшук у будівельних підприємствах за новим КПК
Володимир Лежнін, юрист, м. Харків
(e-mail: firm_law@ukr.net )
Прийняття нового КПКУ, який ось-ось набуде чинності (19.11.2012 р.), суттєво вплине і на перевірку здійснення підприємницької діяльності у будівельній галузі. Що змінилося у процедурі обшуку та виїмки за новим КПК? На що звертати увагу? Які нові процедури доступу правоохоронців до офісу юридичної особи впроваджено цими змінами?
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Конституція — Конституція України від 28.06.96 р. № 254к/96-ВР.
КПК УРСР — Кримінально-процесуальний кодекс України від 28.12.60 р. № 1001-05.
КПКУ — Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 р. № 4651-VI.
Одразу слід вказати, що новий КПК значно змінив процедуру проведення досудового слідства. Так, уведено низку нових понять, таких, наприклад, як:
— «кримінальне правопорушення», до якого належить злочин та кримінальний проступок;
— «внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань» (а поняття «порушення кримінальної справи», що фігурувало раніше в старому КПК УРСР, зникло);
— «повідомлення про підозру» (це поняття з’явилось замість раніше діючого «повідомлення особі про порушення відносно неї кримінальної справи»).
До того ж у судах уведено посаду слідчого судді, який розглядає усі скарги та клопотання учасників досудового слідства тощо. Таких змін багато. Однак залишилася така слідча дія як обшук.
Поняття «виїмка» у новому КПКУ не зустрічається. Натомість схожою за своєю суттю є поняття «тимчасовий доступ до речей і документів». Додалися і нові підстави для доступу правоохоронців до приміщення юридичної особи.
Перелік випадків доступу до володінь особи, а також до речей і документів особи за новим КПКУ див. рисунок.
Випадки доступу до володінь особи, а також до речей і документів особи за новим КПКУ
Таким чином, на сьогоднішній день існує обшук, огляд і тимчасовий доступ до речей і документів. Усі ці випадки мають свої нюансі, але завжди за необхідності проникнення до володіння особи вони супроводжуються ухвалою суду (!), про це розглянуто далі.
Загальні вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій
Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПКУ).
Тому обшук та огляд володіння особи, а також тимчасовий доступ до речей і документів, що здійснюється правоохоронцями, є слідчими (розшуковими) діями та повинні відповідати загальним принципам.
Підставою проведення вищезазначених дій є припущення, що в їх результаті будуть отримані нові докази або вони здійснюються для перевірки вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Хто здійснює слідчі дії?
Слідчі (розшукові) дії здійснюються прокурором або слідчими органів МВС, прокуратури, податкової міліції, СБУ. Однак є виняток: так, тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється особою, яка зазначена в ухвалі слідчого судді. Це може бути як слідчий органів МВС, прокуратури, прокурор, слідчий податкової міліції, СБУ, а також і потерпілий, його представник, цивільний позивач, його представник.
До загальних вимог проведення слідчих (розшукових) дій належать :
— проводяться після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім огляду у виняткових випадках;
— забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії та роз’яснення прав особам, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені (ч. 3 ст. 223 КПКУ);
— проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного
(ч. 4 ст. 223 КПКУ);
— слідча (розшукова) дія проводиться за участі особи, яка її ініціювала (ч. 6 ст. 223 КПКУ);
— обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження
(ч. 7 ст. 223 КПКУ);
— слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування (2 місяці з моменту повідомлення особі про підозру, однак цей строк не буде продовжено до 6 місяців), крім їх проведення за дорученням суду. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази — недопустимими (ч. 8 ст. 223 КПКУ).
Порядок тимчасового доступу до речей і документів
Згідно з ч. 1 ст. 159 КПКУ тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи,
— можливості ознайомитися з ними,
— зробити їх копії
— та, якщо це встановлено в ухвалі суду, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Таким чином, тимчасовий доступ відповідає виїмці у розумінні старого КПК УРСР. Однак є деякі особливості. Таку «виїмку» можуть здійснити не тільки правоохоронці, але й потерпілий, його представник, якщо про це буде вказано в ухвалі слідчого судді.
Увага! Відтепер тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється виключно на підставі ухвали суду (ч. 2 ст. 159 КПКУ).
В ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено:
1) прізвище, ім’я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів;
2) дата постановлення ухвали;
3) положення закону, на підставі якого постановлено ухвалу;
4) прізвище, ім’я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів;
5) назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ;
6) розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і документи, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом;
7) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;
8) положення закону, які передбачають наслідки невиконання ухвали слідчого судді, суду (ч. 1 ст. 164 КПКУ).
Підстави тимчасового доступу до речей і документів. Суд може постановити ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, що відповідають наступним вимогам:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв’язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю (ч. 5 ст. 163 КПКУ).
Хто здійснює тимчасовий доступ до речей і документів? Здійснюється особою, що зазначена в ухвалі слідчого судді. Це може бути слідчий органів МВС, прокурор, слідчий податкової міліції, СБУ або потерпілий, його представник.
Узагалі заборонено доступ до наступних речей та документів будь-якої фізичної особи, а саме:
1) листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв’язку з наданням правової допомоги;
2) об’єкти, які додані до такого листування або інших форм обміну інформацією (ч. 1 ст. 161 КПКУ).
Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. На сьогоднішній день такого закону не прийнято. Однак у КПКУ визначено, що до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать:
— інформація, що знаходиться у володінні засобу масової інформації або журналіста і надана їм за умови нерозголошення авторства або джерела інформації;
— відомості, які можуть становити лікарську таємницю;
— відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій;
— конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю;
— відомості, які можуть становити банківську таємницю;
— особисте листування особи та інші записи особистого характеру;
— інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв’язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо;
— персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних;
— державна таємниця (ч. 1 ст. 162 КПКУ).
Порядок тимчасового доступу до речей і документів. Спочатку перевіряючі пред’являють оригінал ухвали суду та вручають її копію (ч. 2 ст. 165 КПКУ). І тільки після цього особа, яку перевіряють, зобов’язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів. При цьому той, кого перевіряють, і той, хто саме є перевіряючим, повинні бути вказані в ухвалі суду (їхні прізвища, ім’я та по батькові) (ч. 1 ст. 165 КПКУ).
До того ж, варто пересвідчитись, що прийшли саме до вас — правильність адреси та найменування в ухвалі суду. Необхідно перевірити чи не закінчився строк дії ухвали, якщо сплив — то необхідно відмовити у наданні доступу. Також необхідно надати доступ лише до тих речей та документів, які значені в ухвалі. Такий доступ мають лише ті особи, які зазначені в ухвалі (якщо це правоохоронці — перевірити посвідчення, якщо інші особи — паспорт, посвідчення адвоката тощо). Крім того, надання доступу до речей та документів не означає, що пред’явники ухвали можуть оглядати усе приміщення та усі документи та носії інформації, якщо про це не зазначено в ухвалі. Для цього необхідно запропонувати пред’явникам ухвали почекати в окремому кабінеті або взагалі у коридорі поки будуть підготовленні відповідні речі та документи для «доступу». Якщо в ухвалі не говориться про вилучення оригіналів документів, то пред’явники ухвали не мають право їх забирати, а можуть лише зробити копії.
У разі вилучення речей та документів складається опис таких речей, який залишається володільцю
(ч. 3 ст. 165 КПКУ). На вимогу володільця пред’явник ухвали суду, має бути залишено копію вилучених документів (ч. 4 ст. 165 КПКУ).
Наслідки невиконання ухвали суду про тимчасовий доступ до речей і документів. У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів суд може постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку (ч. 1 ст. 166 КПКУ).
Правила доступу до володіння особи
Слід дати визначення, що є житлом, а що є іншим володінням особи. Так, під «житлом особи» розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також усі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом (ч. 2 ст. 233 КПКУ).
Під «іншим володінням особи» розуміються: транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи (ч. 1 ст. 233 КПКУ).
Тому як випливає із ч. 2 ст. 233 КПКУ під «інші володіння особи» підпадають такі об’єкти, як: офіс юридичної особи, будівельний майданчик, стоянка, склад, цехи, інші виробничі приміщення тощо.
Новий КПКУ не розділяє обшук володіння фізичних осіб та володінь юридичних осіб як це передбачалося раніше у старому КПК УРСР. Тому обшук та огляд володінь юридичних осіб проводиться також виключно за ухвалою слідчого судді.
Так, КПКУ встановлює принцип, відповідно до якого ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи (як фізичної, так і юридичної особи) з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім нижченаведеного винятку (ч. 1 ст. 233 КПКУ).
Виняток. Слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи до того, як буде ухвалено постанову слідчого судді лише у таких випадках (ч. 3 ст. 233 КПКУ):
— у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна;
— із безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Однак, якщо прокурор або суддя у подальшому не погодять таке проникнення, то встановлені внаслідок такого обшуку (огляду) докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню (ч. 3 ст. 233 КПКУ).
Згідно зі ст. 19 Конституції органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
А тому проникнення до будь-яких приміщень або інших володінь особи, без дозволу їх власника або без ухвали суду (крім 2-х вищезазначених винятків) є незаконним.
Обшук
Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (ч. 1 ст. 234 КПКУ).
Обшук проводиться виключно на підставі ухвали слідчого судді (ч. 2 ст. 234 КПКУ).
Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, а також містити відомості про:
1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;
2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;
3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;
4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;
5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;
6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук (ч. 2 ст. 235 КПКУ).
Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз (ч. 1 ст. 235 КПКУ).
Виконання ухвали про дозвіл
на обшук житла чи іншого володіння особи
Хто здійснює обшук: ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені (ч. 1 ст. 236 КПКУ).
Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку
(ч. 2 ст. 236 КПКУ).
Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності — іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія. Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку
(ч. 3 ст. 236 КПКУ).
У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов’язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб (ч. 4 ст. 236
КПКУ).
Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи повинен бути здійснений особами тієї ж статі (ч. 5 ст. 236 КПКУ).
Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі (ч. 6 ст. 236 КПКУ).
При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПКУ).
Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку (ч. 8 ст. 236 КПКУ).
Огляд
Ця слідча дія є дуже схожою з оглядом місця події за старим КПК УРСР, однак відмінності.
Так, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд не тільки місцевості та приміщення, а й речей та документів (ч. 1 ст. 237 КПКУ).
При цьому огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з вищевикладеними правилами передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто на підставі ухвали слідчого судді, крім виняткових випадків (ч. 2 ст. 237 КПКУ).
Хто здійснює огляд? Огляд проводиться слідчим або прокурором. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів (ч. 3 ст. 237 КПКУ). За старим КПК УРСР для огляду місця події не було необхідно отримувати ухвалу суду чи у подальшому погоджувати таку дію.
Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду (ч. 4 ст. 237 КПКУ). А тому у разі виявлення порушень, необхідно зробити відповідну заяву та внести її до протоколу.
При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов’язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування
(ч. 5 ст. 237 КПКУ).
Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду (ч. 6 ст. 237 КПКУ).
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу (наркотичні речовини, вибухівка, підроблені гроші тощо), підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження (ч. 7 ст. 237 КПКУ).
Пам’ятка при проведенні слідчих дій, пов’язаних із доступом до володіння особи
1. Вимагайте надати вам для огляду ухвалу суду; посвідчення осіб, що проводять обшук, огляд чи тимчасовий доступ.
2. Прочитайте ухвалу суду та вимагайте надати вам її копію (особливо зверніть увагу на строк дії ухвали суду, номер у Єдиному реєстрі досудових розслідувань, статтю Кримінального кодексу України, підстави внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань).
3. Читаючи ухвалу суду, зверніть увагу чи правильно зазначене місце або приміщення, в якому проводиться обшук. Чи не закінчився строк дії ухвали? Кому в ухвалі доручено провести слідчу дію? Чи саме у тієї особи, що знаходиться у приміщенні, проводиться слідча дія. Чи правильно зазначено власника (орендаря) приміщення.
4. Доступ до будь-якого володіння особи може бути здійснено лише за ухвалою суду або з дозволу власника (володільця). При недотриманні такої умов, вимагайте щоб вам назвали невідкладний випадок, що є підставою для проведення несанкціонованого доступу до вашого володіння. Обов’язково зазначте про це у протоколі.
5. Вимагайте обов’язкової участі в проведенні обшуку не менше двох незацікавлених понятих.
Наприклад, запропонувати співробітників сусідньої фірми.
6. Якщо поняті прийшли разом з правоохоронцями, необхідно вимагати у них паспорти або інші документи, що засвідчують особу.
Підстава — ваш сумнів у їх незацікавленості.
7. Тимчасовий доступ до речей та документів можуть проводити виключно особи, прізвище, ім’я та по батькові яких зазначено в ухвалі суду. А тому перевірте дані ухвали з паспортами або посвідченнями осіб, що пред’являються.
8. Під час проведення обшуку не залишайте нікого з перевіряючих без нагляду вашими співробітниками.
9. Вимагайте здійснювати всі дії тільки у присутності ваших співробітників.
10. Зробіть та залиште собі копії всіх вилучених у вас документів.
11. Вимагайте повного та чіткого переліку в протоколі обшуку всіх вилучених предметів та документів.
У всіх випадках вилучення документів вимагайте пред’явлення кожного документа, що вилучається, понятим із зазначенням в протоколі обшуку повної назви кожного документа, що вилучається, та його індивідуальних ознак (кількість сторінок, спосіб виконання, колір тексту тощо). Це відіб’є у слідчого бажання вилучати у вас всю документацію підряд.
Якщо документів, що вилучаються, багато, не дозволяйте їх «гамузом» звалювати в ящик, який потім опечатають. Не ставте свій підпис на папері, яким опечатають ящик. Коли вимога про поштучний перелік усього вилученого не виконується, обов’язково при підписанні занесіть цей факт до протоколу.
12. Прочитайте протокол слідчої дії та опис вилученого.
13. Перш ніж поставити свій підпис у протоколі — власноручно напишіть свої зауваження, якщо при проведенні обшуку допущені будь-які порушення або в протоколі невірно відображено те, що відбувалося. У протоколі не повинно бути прогалин між текстом, тому заповніть їх проставивши «Z».
Обов’язково зробіть у протоколі запис: «Усі перераховані документи не мають несанкціонованих виправлень».
14. Вимагайте, щоб поняті підписали ваш примірник протоколу слідчої дії.
15. Вимагайте надати вам другий примірник протоколу проведення слідчої дії та опис вилучених речей.
16. Якщо в ході слідчих дій виявлені документи або предмети, що свідчать про злочинні дії, у протоколі зазначте, що вони вам не належать та ви не знаєте як вони потрапили до вас. Від інших пояснень відмовтесь на підставі ст. 63 Конституції та одразу зверніться до адвоката.
