Договори пайової участі в будівництві та інвестиційні договори

Договори пайової участі в будівництві та інвестиційні договори

У цій статті розглядаються правові та податкові аспекти договорів пайової участі в будівництві та інвестиційних договорів — досить поширених на практиці способів інвестування та фінансування будівництва.

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

Податковий кодекс, ПКУ — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.

Цивільний кодекс — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

Господарський кодекс — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.

Житловий кодекс — Житловий кодекс Української РСР від 30.06.83 р. № 5464-X.

Кримінальний кодекс — Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.

Закон про інвестиційну діяльність — Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.

Закон про держреєстрацію речових прав на нерухомість — Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно» від 01.07.2004 р. № 1952-IV.

Закон № 3201-IV — Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 15.12.2005 р. № 3201-IV.

Закон про режим іноземного інвестування — Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.96 р. № 93/96-ВР.

Закон про фінансові послуги — Закон України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III.

Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.

Закон про ПДВ — Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.

Тимчасове положення № 7/5 — Тимчасове положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 р. № 7/5.

Закон № 1878-VI — Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно» та інших нормативних актів» від 11.02.2010 р. № 1878-VI.

Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703 — Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обмежень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 703.

Закон про управління майном — «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV.

1. Договори пайової участі в будівництві

1.1. Правовий режим

Договори пайової участі в будівництві мають досить давню історію, що починається у 1990-х роках.

У загальних рисах договір пайової участі є моделлю, наведеною на рис. 1.

Рис. 1. Договір пайової участі

Із формально-юридичної точки зору договір пайової участі в будівництві містить елементи одного або декількох цивільно-правових договорів і, відповідно, в останньому випадку може бути кваліфікований як змішаний договір (ст. 628 Цивільного кодексу). Зокрема, залежно від формулювання предмета і умов конкретного договору пайової участі в будівництві, він може містити елементи:

— договору про спільну діяльність (зазвичай виявляється у формулюванні «сторони зобов’язуються спільно діяти з метою будівництва об’єкта...»);

— договору підряду (зазвичай виявляється у формулюванні «замовник зобов’язується оплатити, а підрядник зобов’язується побудувати об’єкт…»);

— договорів доручення та/або комісії (зазвичай виявляється у формулюванні «замовник зобов’язується забезпечити виконавця грошовими коштами, а виконавець зобов’язується організувати будівництво шляхом укладення одного або декількох договорів…»);

— договору довірчого управління активами;

— договору купівлі-продажу майнових прав.

При цьому, оскільки сторони визначають умови договору пайової участі в будівництві на власний розсуд, то й елементи зазначених вище договорів можуть уключатися сторонами в найрізноманітніших комбінаціях.

Описана вище варіативність на рівні договірної матерії має такі наслідки.

Деякий час існувала позиція, згідно з якою операції за цими договорами кваліфікувалися як фінансові послуги з управління грошовими коштами. Слід зауважити, що разом із зазначеним підходом існують також і позитивні роз’яснення інших відомств: листи Державного комітету України з будівництва та архітектури від 26.01.2004 р. № 8/8-72 і Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва від 23.02.2004 р. № 1037. Відповідно до позиції, викладеної в цих листах, договір пайової участі в будівництві не містить у собі ознак довірчого управління та може бути побудований, наприклад, за моделлю договору доручення.

Дещо звузилися можливості застосування договорів пайової участі в будівництві з 2006 року після внесення Законом № 3201-IV до абз. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність обмежень у частині дозволених законом способів інвестування в об’єкти житлового будівництва.

Слід зауважити, що раніше наявну в зазначеній статті логічну суперечність, котра виникала внаслідок низької юридичної техніки, застосованої укладачами зазначеної поправки, згодом було виправлено. Ця суперечність полягала в тому, що зазначена частина (абзац) статті, говорячи, по суті, про обмеження способів інвестування в житлову нерухомість, містила буквально таке: «об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва». У чинній редакції вже йдеться саме про дозволені способи інвестування (фінансування) об’єктів житлового будівництва.

Наводимо витяг із зазначеної ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність у чинній редакції:

«…Інвестування та фінансування будівництва об’єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об’єктів визначаються виключно законами».

Унаслідок цього сфера застосування договорів пайової участі зводиться до:

— будівництва комерційної (нежитлової) нерухомості;

— житлового будівництва, якщо кошти було залучено за договорами пайової участі, укладеними до 01.01.2004 р. При цьому будівельні компанії експлуатують принцип прямої дії норм права в часі, що знаходить підтвердження, зокрема, в іншій цитаті зі згаданого вище роз’яснення Комітету Верховної Ради з питань фінансів і банківської діяльності — листа від 04.03.2004 р. № 06-10/220.

1.2. Податкові наслідки

Варіативність умов договорів пайової участі, змішаність декількох правових конструкцій у межах одного договору пайової участі не дозволяють однозначно та чітко визначити податкові наслідки. Це показала як практика застосування цього виду договорів, так і роз’яснювальна практика держорганів. Остання є досить суперечливою та представлена листами ДПАУ та Комітету Верховної Ради з питань фінансів і банківської діяльності, виданими на розвиток податкового законодавства, що діяло до набуття чинності Податковим кодексом (а саме на розвиток Закону про ПДВ та Закону про податок на прибуток).

На жаль, на сьогодні податкові органи не висловлювалися щодо оподаткування пайових договорів у межах норм Податкового кодексу, а звернення до докодексної роз’яснювальної практики є цілком обґрунтованим унаслідок спадкоємності правил оподаткування, закріплених у ПКУ та законах про податок на прибуток і про ПДВ: п. 153.4 ПКУ є аналогом п. 7.9 Закону про податок на прибуток.

Повертаючись же безпосередньо до аналізу роз’яснювальної практики, можна виділити три етапи еволюції думки держорганів:

1. Договір про пайову участь у фінансуванні будівництва житлового будинку між підприємством та пайовиками (фізичними і юридичними особами) не передбачає передачу права власності на майно. При отриманні коштів від пайовиків для фінансування будівництва житлового будинку в підприємства виникають боргові зобов’язання перед пайовиками. Ці зобов’язання погашаються підприємством разом із передачею пайовикам після завершення будівництва документів для оформлення права власності на відповідну частину житлового будинку».

Ця характеристика договору, що міститься в листах ДПАУ від 07.08.2000 р. № 4473/6/15-1116 (на сьогодні відкликано) і від 28.11.2003 р. № 18540/7/15-1117, дозволила ототожнити відносини за договором пайової участі як такі, що мають «транзитну» природу для підприємства-забудовника:

— гроші, які отримуються ним з метою будівництва, апріорі йому не належать (належить тільки додатна різниця між отриманими коштами та переданими іншим учасникам будівельного процесу);

— майно, побудоване на кошти пайовиків, також йому не належить ні на секунду: первинне право власності виникає та оформляється безпосередньо на пайовиків.

У результаті кошти, що отримуються забудовником, оподатковуються за правилами, визначеними в п. 7.9 Закону про податок на прибуток ¹, тобто до валових доходів уключається лише згадана додатна різниця, причому, як зазначено в листі ДПАУ від 07.08.2000 р. № 4473/6/15-1116, тільки в тому періоді, коли погашаються зобов’язання перед пайовиками.

¹ У ПКУ аналогічні правила закріплено в п. 153.4.

Ще раз підкреслимо, що надалі цей лист було відкликано, однак існує близьке йому за змістом роз’яснення (лист ДПАУ від 28.11.2003 р. № 18540/7/15-1117), надіслане ДПАУ на адресу ДПА у м. Києві, яке на сьогодні не відкликано.

2. Починаючи з кінця 2004 року точка зору ДПАУ змінюється на фіскальнішу: на договори пайової участі в будівництві не поширюється п. 7.9 ст. 7 Закону про податок на прибуток, а застосовуються загальні правила оподаткування, передбачені п. 4.1 ст. 4 цього Закону. Таким чином, уся сума, що отримується від пайовиків, має включатися до складу валових доходів за першою подією. Цей підхід відображено в листі ДПАУ від 07.12.2004 р. № 23860/7/15-1117, яким і відкликано лист ДПАУ від 07.08.2000 р. № 4473/6/15-1116 ².

² Зазначені посилання на податкове законодавство, що діяло до набуття чинності ПКУ, необхідно розцінювати скоріше як деякі принципи і підходи до податкового обліку подібних операцій, аніж як прямі рекомендації з точки зору чинного законодавства.

3. Нарешті, у 2005 році у відповідь на запит ДПАУ (у якому викладаються ці альтернативи, що само по собі може бути підґрунтям для застосування правила про конфлікт інтересів), Комітет Верховної Ради з питань фінансів і банківської діяльності в листі від 27.04.2005 р. № 06-10/10-503 указав на можливість існування обох зазначених вище підходів. При цьому Комітет запропонував залишити вибір конкретної моделі оподаткування на розсуд платника податків (будівельної організації, що залучає кошти від пайовика).

Описані вище всілякі підходи (уключаючи останній, еклектичний), за нашим переконанням, є проявом варіативності змісту договорів пайової участі.

Таким чином, якщо в договорі пайової участі в будівництві переважають елементи підряду, то оподаткування здійснюється за правилами, визначеними п. 135.4 ПКУ; якщо елементи договору доручення або комісії — до нього застосовуються правила оподаткування, передбачені п. 153.4 ПКУ; якщо договір містить ознаки спільної діяльності, то до нього застосовуються правила п. 153.4 ПКУ.

Виходячи з викладеного вище мінімізація податкових ризиків невизначеності в цій ситуації можлива шляхом грамотного формулювання предмета і змісту договорів, а також, за необхідності, надання договору тлумачення за угодою сторін. Подібна можливість застерігається у ст. 213 Цивільного кодексу:

«Зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами). На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину».

Як видно з наведеної вище цитати, можливість тлумачення змісту договору (правовідносин) і, відповідно, надання йому певного податкового режиму (притаманного договорам підряду чи доручення або спільної діяльності) належить до компетенції сторін договору і, навпаки, не входить до компетенції органу податкової служби. Таким чином, робота над формулюванням умов договору служить завданням мінімізації податкових ризиків та/або податкової оптимізації.

Не заперечуючи різноманіття можливих варіантів, ми вбачаємо такі основні моделі організації податкового обліку в забудовника згідно з положеннями ПКУ.

Податок на прибуток :

а) винагорода за договором уключається в доходи в податковому обліку за фактом нарахування доходів згідно з правилами бухгалтерського обліку, тобто за датою актування передачі площ в об’єкті;

б) не виключено застосування правил для довгострокових контрактів, дохід визнаватиметься за правилами фактичної завершеності будівництва (якщо, звичайно, податкові органи погодяться, що договір пайової участі в будівництві є договором на виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг).

Нижче наведемо цитату з п. 137.3 ПКУ:

«У разі якщо платник податку виробляє товари, виконує роботи, надає послуги з довготривалим (більше одного року) технологічним циклом виробництва та якщо договорами, укладеними на виробництво таких товарів, виконання робіт, надання послуг, не передбачено поетапного їх здавання, доходи нараховуються платником податку самостійно відповідно до ступеня завершеності виробництва (операції з надання послуг), який визначається за питомою вагою витрат, здійснених у звітному податковому періоді, у загальній очікуваній сумі таких витрат та/або за питомою вагою обсягу послуг, наданих у звітному податковому періоді, у загальному обсязі послуг, які мають бути надані.

Після переходу покупцю права власності на товари (роботи, послуги) з довготривалим технологічним циклом виробництва, зазначені у попередньому абзаці, виконавець здійснює коригування фактично отриманого доходу, пов’язаного з виготовленням таких товарів (робіт, послуг), нарахованого в попередні періоди протягом терміну їх виготовлення.

При цьому, якщо фактично отриманий дохід у вигляді кінцевої договірної ціни (з урахуванням додаткових угод) перевищує суму доходу, попередньо нараховану за наслідками кожного податкового періоду протягом строку виготовлення таких товарів (робіт, послуг), таке перевищення підлягає зарахуванню до доходів звітного періоду, в якому відбувається перехід права власності на такі товари (роботи, послуги).

Якщо фактично отриманий дохід у вигляді кінцевої договірної ціни (з урахуванням додаткових угод) менше суми доходу, попередньо визначеного за наслідками кожного податкового періоду протягом строку виготовлення таких товарів (робіт, послуг), така різниця підлягає зарахуванню у зменшення доходів звітного періоду, в якому відбувається перехід права власності на такі товари (роботи, послуги)».

Податок на додану вартість

У забудовника податкові зобов’язання можуть відображатися залежно від організації відносин з інвестором за правилом першої події: або за датою оплати, або за датою актування передачі всіх результатів робіт.

Нижче наведемо цитату з пп. 187.1 і 187.9 ПКУ:

«п. 187.1 Датою виникнення податкових зобов’язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку — дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої — дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів — дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг — дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

За операціями з виконання підрядних будівельних робіт суб’єкти підприємницької діяльності можуть застосовувати касовий метод податкового обліку відповідно до підпункту 14.1.266 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу.

…

187.9. Датою виникнення податкових зобов’язань виконавця довгострокових договорів (контрактів) є дата фактичної передачі виконавцем результатів робіт за такими договорами (контрактами).

Для цілей цього пункту довгостроковий договір (контракт) — це будь-який договір на виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг з довготривалим (більше одного року) технологічним циклом виробництва та якщо договорами, які укладені на виробництво таких товарів, виконання робіт, надання послуг, не передбачено поетапного їх здавання».

1.3. Оформлення права власності

Оформлення права власності на підставі укладених договорів пайової участі ввійшло до усталеної практики. Хоча інвестиційний договір прямо не зазначено в додатку 2 до Тимчасового положення № 7/5, але в самому тексті зазначеного Положення серед осіб, які мають право на оформлення свідоцтва про право власності на нерухоме майно (і, відповідно, його реєстрації), зазначені «інвестори, які в результаті інвестиційної діяльності отримали у власність об’єкт нерухомого майна або його частину» (п. 8.1 Тимчасового положення № 7/5).

Також слід зауважити, що з 1 січня 2013 року відповідно до Закону № 1878-VI зміниться система реєстрації прав на нерухоме майно. Регуляторні нормативні акти, що мають на меті забезпечити функціонування нового порядку реєстрації, вже напрацьовано. Відповідно до Закону та Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703 підставою для реєстрації прав на нерухоме майно буде укладений у порядку, установленому законом, договір, предметом якого є нерухоме майно.

Таким чином, «приватноправові» ризики, пов’язані з проблемами при реєстрації права власності на пайовиків, здаються нам мінімальними як при діючій системі реєстрації прав на нерухоме майно, так і при системі, яка щойно запроваджується. Остаточно всі крапки над «і» має розставити практика.

2. Інвестиційні договори

Базовим нормативним актом для здійснення діяльності за інвестиційним договором є Закон про інвестиційну діяльність, а щодо іноземних інвесторів — також Закон про режим іноземного інвестування. Зазначені нормативні акти хоча й не визначають положення інвестиційного договору, однак містять вимоги щодо інвестиційної діяльності, яка є сукупністю практичних дій громадян, юридичних осіб та держави стосовно реалізації інвестицій, тобто всіх видів майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об’єкти підприємницької та інших видів діяльності, у результаті якої створюється прибуток (дохід) або досягається соціальний ефект.

З юридичної точки зору, інвестиційний договір є цивільно-правовим інститутом, що не регламентується позитивними вимогами цивільного законодавства, зокрема особливою частиною Цивільного кодексу чи будь-яким спеціальним законом, тобто інвестиційний договір не віднесено законом до пойменованих договорів.

Предмет інвестиційного договору формулюють по-різному, але в будь-якому разі найчастіше він відображає таку суть відносин. Забудовник організовує будівництво об’єкта нерухомості, залучаючи гроші інвестора на будівництво певної частини такого об’єкта, після прийняття об’єкта в експлуатацію забудовник зобов’язується передати зазначену частину об’єкта інвестору для оформлення останнім права власності на цю частину. Відмітною особливістю інвестиційного договору є те, що забудовник передає інвестору не право власності на частину об’єкта (нерухомість), на будівництво якої залучалися гроші інвестора, а безпосередньо нерухомість у володіння та користування. Він не оформляє право власності на таку частину нерухомості, оскільки це виходить за межі його компетенції, а тільки сприяє такому оформленню своїми діями, надаючи відповідні фінансові документи, що свідчать про фактичне внесення інвестиції, муніципальним органам і БТІ, яке оформляє в установленому порядку свідоцтво про право власності та здійснює реєстрацію права власності на нерухомість за інвестором. Таким чином, первинне право власності на об’єкт інвестиції виникає безпосередньо в інвестора (так само, як і при пайовій участі в будівництві).

Описані властивості зближують інвестиційний договір із договорами пайової участі, оскільки укладення договору пайової участі, по суті, має на меті отримання у власність об’єкта в результаті внесення грошових коштів на паях з особою, котра залучає такі інвестиції, тобто в результаті інвестиційної діяльності. Зокрема, про це прямо йдеться в роз’ясненні Мінбуду (лист від 16.02.2006 р. № 11/8-198):

«Договір пайової участі — це вид інвестиційного договору, що відображає спосіб залучення коштів в об’єкт інвестування (у цьому випадку — в об’єкт будівництва). Спосіб залучення коштів не впливає на мету, з якою здійснюється інвестування: створення об’єкта (будівництво об’єкта)».

Тому ми вважаємо, що всі описані вище переваги, недоліки та ризики, притаманні договору пайової участі в будівництві, є актуальними і для інвестиційного договору.

Із додаткових ризиків ми вважаємо за доречне відзначити такі. Описана вище дискусія щодо оподаткування договорів пайової участі обійшла увагою інвестиційні договори. Тому роз’яснення ДПАУ та Комітету ВРУ, у тому числі й ліберальні, ми схильні переносити на інвестиційні договори за методом аналогії, наскільки така аналогія взагалі доречна стосовно текстів зазначених роз’яснень.

Водночас слід зауважити, що певні податкові ризики створює можливість трактування як договорів пайової участі, так і інвестиційних договорів, як різновиду договорів спільної діяльності, оскільки договори спільної діяльності беруться на облік в органах податкової служби та розглядаються як окремий платник податків.

Додаткові можливості для мінімізації податкових ризиків з’являються стосовно тристоронніх (інвестор — забудовник — підрядник) інвестиційно-підрядних договорів, у межах яких суми, необхідні для будівництва об’єкта, спрямовуються інвестором безпосередньо на адресу підрядника в будівництві (відповідно, у підрядника вони оподатковуються за загальними правилами оподаткування), тоді як забудовник отримує лише компенсацію раніше понесених витрат, і, за наявності в нього права власності на будівельний майданчик, — оплату за договором купівлі-продажу при викупі земельної ділянки інвестором (див. рис. 2).

Рис. 2. Тристоронній інвестиційно-підрядний договір. Структура грошових потоків

Подібна структуризація грошових потоків дозволяє уникнути невизначеності щодо режиму оподаткування сум, які надходять від інвестора, порівняно із ситуацією, якби всі ці суми спочатку акумулювалися забудовником. Більш того, подібна система розрахунків часто дозволяє зменшити комерційні ризики інвестора, якщо він як одна зі сторін договору залучає контрольованого ним підрядника.

Однак при цьому потрібно враховувати, що забудовник теж повинен буде понести певні витрати, пропорційні тій частці майна, яка належить йому за таким договором.

Що стосується оформлення права власності на інвестора: як уже зазначалося, інвестиційний договір як підставу для реєстрації прав на нерухоме майно прямо не передбачено ні Тимчасовим положенням № 7/5 , ні Законом про державну реєстрацію речових прав на нерухомість і відповідним Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703.

Однак практика показує, що чинний порядок (зокрема положення, де згадується про інвесторів) дає можливість зареєструвати права власності на підставі інвестиційного договору. Так, для передового у плані інвестицій регіону — м. Києва — раніше пряма згадка про реєстрацію права власності на підставі інвестиційного договору містилася в нормативному акті місцевих органів влади — розпорядженні КМДА «Про затвердження Положення про порядок оформлення права власності на об’єкти нерухомого майна» від 31.08.2001 р. № 1820. Сьогодні цей нормативний акт замінено на розпорядження від 27.10.2009 р. № 1227, де також згадується інвестиційний договір.

Більше того, з точки зору чиновників, які займаються реєстрацією права власності на нерухомість, ці договори є найбільш звичним інструментом.

Слід зауважити, що з 1 січня 2013 року набирає чинності новий порядок реєстрації речових прав на нерухоме майно, тобто повністю набувають чинності положення Закону про державну реєстрацію речових прав на нерухомість, при цьому змінюються орган реєстрації та порядок реєстрації. Нова процедура реєстрації докладно визначається Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703. При цьому правова регламентація реєстрації права власності на ім’я інвестора на підставі інвестиційних договорів, що ним укладаються, і договорів пайової участі в будівництві стає ще визначенішою: такі договори прямо називаються в п. 47 зазначеного Порядку. Таким чином, практика, що склалася раніше стосовно реєстрації права власності на підставі інвестиційних договорів і договорів пайової участі в будівництві, зберігається.