Як захиститися підряднику від недобросовісного замовника
(частина 1)
Володимир Лежнін,
(м. Харків, e-mail: firm_law@ukr.net)
Вчасно підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт є не тільки підтвердженням належного виконання підрядником умов договору, але й за умовами договору може бути підставою для оплати виконаних робіт.
На жаль, недобросовісні замовники, отримавши результат робіт (ремонт, реконструкція, нове будівництво тощо), можуть зволікати з підписанням акта виконаних робіт або взагалі відмовитися від його підписання. Це може бути пов’язане як із небажанням замовника розрахуватися із підрядником, сплатити штрафні санкції (штраф, пеню) за прострочення оплати, так і з інших причин.
Що у цьому разі робити підряднику, на що посилатися та куди звертатися, а також практичні рекомендації щодо виходу із такої ситуації та про судову практику читайте у цій статті.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ГПКУ — Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.91 р. № 1798-XII.
Закон про судовий збір — Закон України «Про судовий збір» від 08.07.2011 р. № 3674-VI.
Порядок № 461 — Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, затверджений постановою КМУ від 13.04.2011 р. № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів».
Наказ Мінрегіонбуду № 554 — наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України «Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві» від 04.12.2009 р. № 554.
Наказ № 237/5 — наказ Держкомстату України та Держбуду України «Про затвердження типових форм первинних документів по обліку у будівництві» (втратив чинність з 04.12.2009 р.) від 21.06.2002 р. № 237/5.
Інструкція № 53/5 — Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 р. № 53/5.
1. Закон на стороні підрядника, але є умови...
Дійсно, ЦКУ передбачає певні гарантії у разі необґрунтованої відмови у підписанні акту приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в)1, однак є певні нюанси, на які треба звертати увагу.
1 Форма № КБ-2в затверджена наказом Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 р. № 554.
Процедура передання робіт за договором будівельного підряду, що передбачена ЦКУ
Схематично така процедура буде складатися з таких етапів (див. рис. на с. 30).
Перед передачею будівельних робіт спочатку необхідно направити замовнику повідомлення про готовність до передання робіт (етапу робіт), виконаних за договором будівельного підряду. Однак направляти таке повідомлення необхідно цінним листом з описом вкладеного та повідомленням про вручення або вручати його уповноваженому представнику замовника під розпис на другому екземплярі (ці документи у подальшому будуть виступати доказами у суді). У такому повідомленні варто вказувати короткий опис виконаних робіт (етапу робіт), посилання на ч. 1 ст. 882 ЦКУ, пропозицію про місце та час для приймання-передачі виконаних робіт та підписання відповідного акта, а також попередження, що у разі відсутності представників замовників або непідписання акта такий акт буде вважатися підписаним. Оскільки ст. 882 ЦКУ не містить чіткого строку, протягом якого замовник повинен прийняти роботи, такий строк необхідно вказати у договорі.
Вищий господарський суд України також вказує на необхідність дотримання вимог ч. 1 ст. 882 ЦКУ, за якою замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, зобов’язаний негайно почати їх прийняття. Тобто суди повинні були встановити, чи повідомив підрядник замовника про готовність робіт, а також чи виник у замовника обов’язок розпочати приймання робіт, вказаних у акті приймання-передачі виконаних робіт (постанова ВГСУ від 30 вересня 2009 року у справі № 8/33, http://reyestr.court.gov.ua/Review/5008301).
Щодо організації прийняття будівельних робіт
З прийняттям Порядку № 461 скасовані державні приймальні комісії та робочі комісії. Наразі прийняття в експлуатацію об’єктів, що належать до I — III категорій складності, та об’єктів, будівництво яких здійснено на підставі будівельного паспорта, проводиться шляхом реєстрації інспекціями ДАБІ поданої замовником декларації про готовність об’єкта до експлуатації (п. 2 Порядку № 461). А прийняття в експлуатацію об’єктів, що належать до IV і V категорій складності, здійснюється на підставі акта готовності об’єкта до експлуатації шляхом видачі інспекцією ДАБІ сертифіката (п. 3 Порядку № 461).
А тому передання підрядних робіт, якщо інше не визначено договором, здійснюється лише у присутності представників замовника та підрядника, й відповідно вони підписують такий акт. Примірні форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» затверджені наказом Мінрегіонбуду № 554.
Обов’язок організувати прийняття робіт за ЦКУ покладено саме на замовника. А тому у разі необґрунтованої відмови замовника від підписання акта про це необхідно вказати у акті. Також для уникнення суперечок з приводу того, чи отримував замовник акт для підписання, такий акт необхідно вручити уповноваженому представнику замовника під підпис або направити такий акт по пошті цінним листом з описом вкладеного та повідомленням про вручення, як ми вже вказали вище.
Якщо судовим рішенням, що набрало законної сили, акт приймання виконаних будівельних робіт не визнано недійсним, а замовник не надав обґрунтованих мотивів відмови у підписанні акта, то підписаний в односторонньому порядку акт із зазначенням про відмову другої сторони від його підписання є дійсним, підтверджує виконання та передання робіт, а отже, є підставою для оплати за договором підряду.
Аналогічна позиція відображена і у судових рішеннях вищих судових інстанцій, наведемо деякі з них.
Відповідно до приписів ст. 853, 882 ЦКУ факт безпідставної відмови замовника від підписання акта виконаних робіт за відсутності своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт свідчить про прийняття робіт та, відповідно, виникнення в останнього обов’язку щодо їх оплати. За відсутності судового рішення про визнання акта виконаних робіт недійсним такий акт має юридичну силу та є підставою для оплати замовником вказаних у ньому робіт (постанова ВГСУ від 11.04.2012 р. у справі № 6/70/2011, http://reyestr.court.gov.ua/Review/22644493).
Як вірно встановлено судами, відповідач (замовник) не виконав вимог ст. 882 ЦКУ та умов договору, мотиви відмови від підписання акта не навів, отже, виконані підрядником роботи вважаються прийнятими (постанова ВГСУ від 30.05.2012 р. у справі № 4/144/2011/5003, http://reyestr.court.gov.ua/Review/24373924; постанова ВГСУ від 18.07.2012 р. у справі № 53/535, http://reyestr.court.gov.ua/Review/25301939).
Умисне непідписання
Деякі замовники умисно вчасно не підписують акт, а потім вимагають штрафних санкцій. Ось приклад. Замовник звернувся з позовом до підрядника про стягнення штрафних санкцій за порушення строків виконання підрядних робіт. Відповідно до ч. 1, 2, 4 cт. 613 ЦКУ кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов’язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов’язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов’язок, виконання зобов’язання має бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник за грошовим зобов’язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора. Тому суди попередніх інстанцій, з якими погодився і Вищий господарський суд України, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, вказали на несвоєчасне повернення Позивачем (замовником) акта приймання-передачі виконаних робіт, що призвело до підписання первинного документа поза межами строків, встановлених календарним планом виконаних робіт (постанова ВГСУ від 22.10.2012 р. у справі № 5011-4/6389-2012, http://reyestr.court.gov.ua/Review/26518325).
Замовник може наводити різні аргументи для уникнення від оплати виконаних підрядних робіт, зокрема про відсутність бюджетного фінансування, відсутність коштів тощо. Однак платити все одно доведеться.
Аналогічна позиція висловлена і Вищими судовими інстанціями. Так, Колегією суддів касаційної інстанції не приймаються до уваги посилання Відповідача (замовника) на відсутність бюджетного фінансування. Це не може бути підставою для звільнення Відповідача від оплати підрядних робіт, оскільки в разі відсутності коштів для оплати зазначених робіт Відповідач був вправі та мав фактичну можливість призупинити виконання умов договору з моменту виявлення відсутності коштів для оплати робіт. Тому відсутність бюджетних коштів не виправдовує бездіяльність Відповідача і не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов’язання, передбаченого договором. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 15.05.2012 р. у справі № 11/446 (постанова ВГСУ від 15.10.2012 р. у справі № 5011-19/120-2012, http://reyestr.court.gov.ua/Review/26443042).
2. Роботи «прийняті», а тепер до суду...
1. У більшості випадків, коли замовник не підписав акт, останній не оплатить і вартість робіт, визначених у цьому акті.
У такому разі підряднику необхідно звернутися до суду для стягнення:
— заборгованості за договором підряду за цим актом;
— штрафних санкцій — якщо це передбачено договором підряду;
— 3 % річних на підставі ч. 2 ст. 625 ЦКУ та, за наявності, відшкодування збитків.
Також разом з позовом необхідно просити накласти арешт на грошові кошти на рахунках та майно замовника у межах суми позову.
Якщо підрядник та замовник суб’єкта господарювання — юридична особа, фізична особа-підприємець, орган державної влади або місцевого самоврядування, то спір підлягає вирішенню у господарських судах. Ставка судового збору за подання позовної заяви до господарського суду становить 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати (МПЗ) (1720 грн. 50 коп.) та не більше 60 МЗП (68 820 грн.). За розгляд клопотання про забезпечення позову про накладення арешту необхідно сплатити судовий збір у розмірі 1,5 МЗП (1720 грн. 50 коп.) (ч. 2 ст. 4 Закону про судовий збір).
Якщо підрядник або замовник є фізичною особою, то спір вирішується у загальному місцевому суді. Ставка судового збору за подання позовної заяви до загального місцевого суду становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,2 розміру мінімальної заробітної плати (МПЗ) (229 грн. 40 коп.) та не більше 3 МЗП (3441 грн.). За розгляд клопотання про забезпечення позову про накладення арешту необхідно сплатити судовий збір у розмірі 0,1 МЗП (114 грн. 70 коп.) (ч. 2 ст. 4 Закону про судовий збір).
2. Необхідно зазначити, що деякі підрядники висувають через суд до замовника позовні вимоги, які не підлягають задоволенню, наприклад, про визнання необґрунтованою та безпідставною відмови відповідача від підписання акта за ф. № КБ-2в та довідки за ф. № КБ-3. Такі позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки суд може встановити факт виконання будівельних робіт, але у суду не має повноважень зобов’язати сторону підписати акт. Тому підтвердженням виконання будівельних робіт буде судове рішення, де встановлено їх виконання, та акт за підписом підрядника.
Такі висновки автора ґрунтуються на вивченні судових справ. Наведемо одну з них. Вимоги позивача серед іншого про визнання необґрунтованою та безпідставною відмови відповідача від підписання акта за ф. № КБ-2в та довідки за ф. № КБ-3. Однак такі позовні вимоги не є вимогами про виконання зобов’язань за вищевказаним договором. Так, відповідним документом — актом за спільним волевиявленням сторін засвідчується факт прийняття-передачі певної роботи. Суд не наділений повноваженнями щодо примушення осіб засвідчувати відповідні факти. Разом з тим, у разі виникнення між сторонами спору, позивач не позбавлений права в установленому чинним законодавством порядку вимагати від відповідача виконання обов’язків у натурі — прийняти та оплатити роботи, що і було виконано позивачем шляхом заявлення вимоги про стягнення заборгованості за виконані роботи у цій справі. Під час розгляду такого спору суд, враховуючи обставини, що входять в предмет доказування у такій справі, зобов’язаний встановити, чи має місце факт передачі відповідної роботи. При цьому відсутність підписаного двостороннього акта приймання-передачі такої роботи не є перешкодою для захисту суб’єктивного матеріального права у разі, якщо суд, на підставі зібраних у справі та оцінених у сукупності доказів, встановить факт виконання позивачем відповідних зобов’язань — щодо передачі певної роботи відповідачу ( постанова ВГСУ від 28.03.2012 р. у справі № 8/124-10, http://reyestr.court.gov.ua/Review/22256449).
3. Про роль судової експертизи
Звернувшись до судової практики, автор зазначає, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного з однієї сторони акта і виникнення за таким актом прав та обов’язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором (постанова Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 02.10.2012 р. у справі № 3-42гс12, http://reyestr.court.gov.ua/Review/26457807).
Для підтвердження реального виконання робіт або необґрунтованості відмови замовника від підписання такого акта необхідним є призначення судової будівельно-технічної експертизи.
Головними завданнями будівельно-технічної експертизи є, зокрема:
— визначення вартості різного роду будівельних робіт (спорудження будівель, їх переобладнання, ремонт, благоустрій території та ін.);
— встановлення відповідності проектно-кошторисної документації вимогам ДБН та інших державних стандартів з питань будівництва;
— установлення правильності складання державної звітності про виконання будівельних робіт (п. 117 Інструкції № 53/5).
На вирішення судової будівельно-технічної експертизи необхідно ставити наступні запитання (запитання узяті із Інструкції № 53/5):
— чи були виконані на об’єкті роботи, про які йдеться в актах приймання виконаних будівельних робіт (зазначається, які саме роботи);
— у якому обсязі виконані будівельні роботи на даному об’єкті (указуються реквізити об’єкта) та їх вартість;
— чи відповідає будівля або будівельні роботи (зазначаються, яка, місцезнаходження) проекту і вимогам державних будівельних норм (ДБН).
На необхідність проведення судової експертизи вказує і Вищий господарський суд України. Так, Колегія суддів звертає увагу судів попередніх інстанцій на те, що замовник неодноразово зверталась до попередніх інстанцій з клопотаннями про призначення будівельно-технічної експертизи, проте суди попередніх інстанцій, відхиляючи вказані клопотання, дійшли невірних висновків, оскільки останні суперечать нормам процесуального права. Крім того, посилання замовника на необхідність проведення у справі будівельно-технічної експертизи мають суттєве значення для розгляду справи. Також, приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд апеляційної інстанції не дослідив ті обставини, чи повідомлявся замовник про готовність до передання робіт, та не у повному обсязі досліджено акти виконаних робіт (постанова ВГСУ від 26.06.2012 р. у справі № 5015/4223/11, http://reyestr.court.gov.ua/Review/24967631).
Наведемо приклади із судової практики. За висновком судової будівельно-технічної експертизи обсяги робіт, що вказані в акті приймання виконаних підрядних робіт, співпадають з фактичними обсягами робіт, що були виконані позивачем на об’єкті. Тому позов підрядника було задоволено (постанова ВГСУ від 12.12.2012 р. у справі № 5028/3/62/2011, http://reyestr.court.gov.ua/Review/28005112).
Однак необхідно пам’ятати, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов’язковим і оцінюється господарським судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 42, 43 ГПКУ).
Такі висновки підтверджені судовими рішеннями. Наприклад, замовник не підписав акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в), при цьому на акті міститься відмітка представника замовника «с объемами согласен» та підпис уповноваженої особи, між тим довідку про вартість виконаних підрядних робіт у цей період (типова форма № КБ-3) замовник підписав (той же самий підпис, що й на акті) та скріпив печаткою замовника. Оскільки замовник не оплатив вартість підрядних робіт за таким актом, то підрядник звернувся до господарського суду з позовом про стягнення заборгованості. У справі була призначена та проведена судова будівельно-технічна експертиза. Судом апеляційної інстанції правомірно не враховано висновки експерта щодо завищення генеральним підрядником вартості робіт за актом, розрахованим експертом на підставі замірів при обстеженні об’єкта на місці та коригуванні складу робіт, оскільки фактично роботи проводилися генеральним підрядником у квітні 2009 року, а заміри при обстеженні експертом об’єкту на місці виконувалися 09.03.2011 р., тобто майже через два роки після проведення робіт, а також вірно не взято до уваги твердження експерта про те, що генеральним підрядником до акта включено безпідставно деякі позиції, зокрема 28 «Кошти на возведення та розібрання тимчасових будівель та споруд виробничого та допоміжного призначення, передбачених даним проектом (робочим проектом)», враховуючи те, що вказані будівлі та споруди визначені як тимчасові виробничого та допоміжного призначення. Також експертом у висновку вказано, що не повинні включатися до акта № 2 приймання виконаних підрядних робіт згідно із Наказом № 237/5 наступні витрати: утримання служби замовника, здійснення авторського нагляду, кошторисна вартість проектних робіт. Проте умовами договору такі витрати передбачені у кошторисі, тому суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що вказані доводи є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах справи. Тому позов підрядника було задоволено (постанова ВГСУ від 16.01.2012 р. у справі № 14/176-09,
http://reyestr.court.gov.ua/Review/20941937).
4. Рекомендації підряднику
На жаль, у законодавстві наявні певні прогалини щодо регулювання відносин у разі відмови замовника від підписання акта приймання виконаних будівельних робіт. Однак ці прогалини можуть бути усунуті у договірному порядку. Так, за безпідставну відмову або прострочення підписання акта необхідно встановити відповідальність замовника (штраф, пеню). Автор наводить наступний приклад викладення у договорі статті «Прийняття будівельних робіт замовником»:
1. Підписуючи цей Договір Сторони домовилися, що повідомленням про готовність до передання будівельних робіт (етапу робіт), виконаних за договором будівельного підряду, вважається норма цього Договору про строк виконання будівельних робіт (етапу робіт) (це може бути зазначено у самому договорі, у графіку виконання будівельних робіт, у додатку тощо). Підрядник має право, але не зобов’язаний, додатково письмово повідомити підрядника про готовність до передання будівельних робіт (етапу робіт), виконаних за договором будівельного підряду.
2. Замовник зобов’язаний прийняти належним чином виконані підрядником роботи та підписати акт приймання виконаних будівельних робіт, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати або надати обґрунтовану відповідь протягом п’яти робочих днів із моменту настання строку передання будівельних робіт за цим Договором, а якщо замовник раніше цієї дати отримає від підрядника повідомлення про готовність будівельних робіт до передачі — то протягом п’яти робочих днів із моменту отримання такого повідомлення.
3. У випадку, якщо замовник відмовиться отримувати акт приймання виконаних будівельних робіт, то підрядник має право направити такий акт Замовнику по пошті, кур’єром або іншим способом за вибором підрядника.
4. У випадку, якщо замовник не підписує акт приймання виконаних будівельних робіт, він повинен протягом п’яти календарних днів із моменту його отримання надати підряднику вмотивовану відмову.
5. У випадку непідписання замовником акта приймання виконаних будівельних робіт без обґрунтованої причини у прийнятті робіт після закінчення п’ятиденного строку з моменту отримання такого акта акт вважається підписаним, а роботи — прийнятими та підлягають оплаті. У такому разі замовник протягом п’яти календарних днів з моменту отримання акта сплачує підряднику штраф у розмірі десяти відсотків від вартості будівельних робіт, вказаних у акті.
У наступному номері будуть розглянуті випадки недобросовісності підрядника, а саме направлення актів приймання виконаних будівельних робіт без реального їх виконання або виконання не в повному обсязі. Саме про варіанти захисту замовника і йтиметься у другій частині цієї статті.
