Новий закон про ІСІ:
аналізуємо зміни
Борис Бідій, юрист
5 липня 2012 року Верховна Рада України прийняла, а Президент підписав новий Закон України «Про інститути спільного інвестування» № 5080-VI. Закон має набрати чинності з 1 січня 2014 року, крім окремих його положень, які повинні набрати чинності дещо пізніше.
Прийняття нового Закону на зміну перевіреному старому, особливо у сфері, що стосується фондового ринку, завжди насторожує. Суб’єктів ринку, які вже реалізують певні проекти з використанням інститутів спільного інвестування (ІСІ) або лише планують невдовзі здійснювати такі проекти, безумовно, цікавить: чи не вплине зміна законодавчого поля на їх плани таким чином, що буде втрачено економічний сенс роботи з таким інструментом, як ІСІ, у межах проекту? Адже ІСІ, особливо венчурний ІСІ, — це гнучкий та багатогранний інструмент, що використовується кожним по-різному. Тож чи не позначаться згубно зміни правового поля на ті можливості та механізми ІСІ, на яких власне проект будувався і спирався.
На ці та багато які інші запитання ми спробуємо відповісти в нашій статті і, звичайно ж, розберемося в положеннях нового Закону.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Закон про ІСІ — Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. № 2299-III.
Новий закон про ІСІ — Закон України «Про інститути спільного інвестування» від 05.07.2012 р. № 5080-VI.
Закон про АТ — Закон України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 р. № 514-VI.
Закон про госптовариства — Закон України «Про господарські товариства» від 19.09.91 р. № 1576-XII.
Отже, головне, що хвилює суб’єктів ринку, — чи змінює Новий закон про ІСІ правила гри кардинально?
Щоб розібратися з цим питанням, насамперед звернемося до змін в інших законах, унесених Прикінцевими та перехідними положеннями Нового закону про ІСІ: загального законодавчого поля, в якому ІСІ існують. Це законодавче поле визначає правове становище цінних паперів ІСІ та обсяг прав інвестора на такі цінні папери.
Загальні зміни в законодавчому полі
Акції корпоративного інвестиційного фонду (КІФ) відповідно до Прикінцевих положень Нового закону про ІСІ складатимуть окремий вид цінних паперів.
Термін «акціонер» застосовуватиметься лише до осіб, які володіють акціями акціонерного товариства. Саме такі особи (акціонери) володітимуть усіма майновими та немайновими правами, що випливають з їх статусу. Стосовно володіння акціями КІФ закон називатиме особу, котра володіє акціями КІФ, не акціонером, а учасником КІФ, який має певні права, зокрема:
— право на отримання дивідендів (для закритого КІФ);
— отримання частини майна КІФ у разі його ліквідації;
— право на управління КІФ;
— інші немайнові права, передбачені законом.
Зі змін, що вносяться до законодавства, зрозуміло, що права акціонера передбачають дещо відмінний обсяг повноважень на управління АТ, ніж права на управління КІФ його учасником.
Таким чином, з унесенням зазначених змін до законодавства статус учасника КІФ відмежовується від статусу акціонера, що за своєю сутністю правильно, оскільки згідно із законом КІФ створюється та випускає акції з виключною метою проведення діяльності зі спільного інвестування.
Сферу регулювання Закону про АТ буде обмежено власне акціонерними товариствами, і норми такого Закону більше не поширюватимуться на інвестиційні фонди, створені в акціонерній формі (див. Прикінцеві та перехідні положення Нового закону про ІСІ в частині внесення змін до Закону про АТ).
Таким чином, правове регулювання і створення, і діяльності КІФ регулюватиметься виключно нормами Нового закону про ІСІ (ст. 3). Добре це чи ні? Запитання риторичне.
З точки зору застосованої юридичної техніки — не дуже, оскільки Закон стає надміру масивним: адже до нього у значному обсязі імплементуються норми з того самого Закону про АТ з тією лише різницею, що по-іншому регулюються окремі питання, зокрема, змінено деякі кількісні характеристики, наприклад, знижено цифру (> 50 % проти 60 % у Законі про АТ) для досягнення кворуму, що робить загальні збори правомочними у прийнятті рішень. Водночас втрачається простота, яка була притаманна попередньому Закону 1.
1 Напевно, за наявності певної волі законодавця в законі, як і раніше, могло бути застосовано норми відсилань до Закону про АТ, а розбіжності між правовим регулюванням могло бути подолано спеціальною вказівкою на це в Новому законі про ІСІ.
Із точки зору однозначності регулювання та доступності розуміння учасниками ринку, безумовно, краще: адже всі норми, що регулюють діяльність ІСІ, буде зосереджено в одному Законі. У цьому варіанті немає місця правовим колізіям, які неминуче виникають при взаємодії норм різних законів. Саме цим шляхом іде європейська система законодавства.
Ще одним позитивним моментом тут є те, що зазначена норма звільняє корпоративні фонди від додержання низки обов’язкових формальностей, установлених для публічних акціонерних товариств, зокрема, обов’язковості процедури лістингу на біржі акціями таких АТ. Тому, думаємо, у цілому зазначений підхід законодавця є виправданим.
Тут також необхідно взяти до уваги, що після набуття чинності Законом про АТ висловлювалося багато нарікань фахівців, у тому числі й чиновників, на неузгодженість норм зазначеного Закону і Закону про ІСІ, оскільки після набуття чинності Законом про АТ його положення стали обов’язковими для всіх корпоративних інвестиційних фондів, створених у корпоративній формі. Це породило певні проблеми, пов’язані із застосуванням законодавства про акціонерні товариства та Закону про ІСІ (які, проте, знаходять своє вирішення на практиці). Усе це правильно, оскільки Закон про ІСІ створювався на момент, коли правове регулювання акціонерних товариств здійснювалося згідно із Законом про госптовариства і не було навіть можливості припустити, як відбуватиметься розвиток акціонерного законодавства.
Незайвим тут буде зазначити, що законодавство йде шляхом установлення законодавчого бар’єру між ІСІ та банками, у такий спосіб розмежовуючи ці сфери діяльності (див. розділ IX «Прикінцеві та перехідні положення» Нового закону про ІСІ). З урахуванням законодавчих норм стосовно консолідованого банківського нагляду зазначені норми обмежують взаємопроникнення та вплив цих інститутів.
Ключові новели Нового закону про ІСІ
Перш ніж говорити про новели Нового закону про ІСІ, зробимо комплімент нашому законодавцю, який, здається, нарешті навчився давати лаконічні назви законодавчим актам — назва Закону значно коротша за назву попередника.
Оскільки надалі ми досить докладно розглянемо положення Нового закону про ІСІ, ми спробували дати стислу характеристику найсуттєвіших, на наш погляд, новацій законодавства про ІСІ.
Новели стосуються правового регулювання інвестиційних фондів, організованих у формі КІФ. Про акції КІФ і статус учасника КІФ ми вже сказали, тому на продовження теми правового регулювання корпоративного інвестиційного фонду звертаємо вашу увагу на наступну новелу. На відміну від вимоги чинного Закону про ІСІ, де передбачалося створення корпоративних інвестиційних фондів лише у формі відкритих акціонерних товариств (сьогодні — публічних АТ), ст. 8 Нового закону про ІСІ вказує, що корпоративні інвестиційні фонди створюються у формі акціонерного товариства без будь-яких вказівок на форму цього товариства. Таким чином, з’являється можливість заснувати КІФ у формі приватного акціонерного товариства (ПАТ), принаймні для закритих недиверсифікованих ІСІ та венчурних ІСІ. Навпаки, Новий закон про ІСІ прямо вказує, що цінні папери корпоративного інвестиційного фонду не зобов’язані проходити обов’язкову процедуру лістингу на біржі (ч. 4 ст. 61 Нового закону про ІСІ).
Ще однією новацією Закону стала поява у класифікації ІСІ таких видів, як спеціалізовані та кваліфіковані ІСІ.
Спеціалізованим ІСІ вважається в тому випадку, якщо він інвестує виключно в активи, що визначаються законом. У складі спеціалізованих ІСІ розрізняються такі класи, як:
1) фонди грошового ринку;
2) фонди державних цінних паперів;
3) фонди облігацій;
4) фонди акцій;
5) індексні фонди;
6) фонди банківських металів.
Кваліфікованим ІСІ вважається в тому випадку, якщо він інвестує виключно в активи, що визначаються законом як певний кваліфікований клас. А у складі кваліфікованих ІСІ розрізняють такі класи:
1) об’єднаний клас цінних паперів;
2) клас нерухомості;
3) клас рентних активів;
4) клас кредитних активів;
5) клас біржових товарних активів;
6) інші класи активів, які може бути віднесено до кваліфікованих Національною комісією з цінних паперів та фондової біржі (далі — комісія).
Напевно, однією з примітних новел Нового закону про ІСІ є відмова Закону від створення у ПІФ Наглядової ради. Положення Нового закону про ІСІ містять буквально таке: у ПІФ Наглядова рада не створюється, учасники ПІФ не мають права впливати на діяльність КУА (ст. 45).
Таким чином, той невеликий важіль впливу на КУА, що управляє активами ПІФ (особливо венчурного ПІФ), який інвестор мав за допомогою створення Наглядової ради ПІФ та наділення її певними повноваженнями, зникає. Тому якщо хтось користується послугами КУА як клієнт2, він тепер мусить подумати, як отримати більший контроль за її діяльністю за відсутності зазначеного механізму.
2 Не будучи власником самої КУА.
Новели Нового закону про ІСІ стосуються й венчурного інвестування. Так, Закон установлює кількісну характеристику (майновий ценз) щодо умови володіння статутним капіталом юридичної особи, що дає КУА право видавати позику такій юридичній особі за рахунок активів венчурного фонду. Такою умовою є володіння венчурним фондом не менше ніж 10 % статутного капіталу юридичної особи (її акціями або корпоративними правами). На сьогодні відповідно до Закону про ІСІ власне умова володіння капіталом юридичної особи як умова видачі такій юридичній особі позики за рахунок активів ІСІ існувала, але будь-які кількісні характеристики щодо такої умови були відсутні. На практиці було достатньо мати в активах ІСІ зовсім невеликий відсоток корпоративних прав такої юридичної особи, щоб зазначена умова вважалася виконаною.
Окремо вкажемо на деякі новели Нового закону про ІСІ у регламентації дострокового викупу цінних паперів ІСІ. Закон зберіг таку можливість для ІСІ закритого типу, при цьому він демонструє інший підхід до вирішення питання про можливість дострокового викупу цінних паперів (ми б сказали — менш формальний). Умовами можливості такого викупу законом названо наявність таких фактів (ч. 6 і 7 ст. 58):
— такий викуп передбачено регламентом фонду;
— у результаті такого викупу вартість активів ІСІ не стане менше від установленого законом мінімального розміру активів.
Таким чином, Новий закон про ІСІ обмежив можливість здійснювати достроковий викуп цінних паперів фондом умовою підтримання капіталу ІСІ на мінімальному встановленому законом рівні. Чинне законодавство демонструє відмінний і, ми б сказали, формальніший, підхід до вирішення цього питання (див. цитату зі ст. 44 Закону про ІСІ):
«Компанія з управління активами може прийняти рішення щодо дострокового викупу цінних паперів ІСІ у разі дотримання таких умов:
1) можливість дострокового викупу за ініціативою акціонера (учасника) ІСІ передбачена регламентом ІСІ;
2) компанія з управління активами протягом трьох робочих днів з дня отримання письмової заяви акціонера (учасника) ІСІ забезпечила письмове повідомлення всіх акціонерів (учасників) та Комісії про намір здійснення дострокового викупу».
Визначені Законом часові рамки, в які здійснюється достроковий викуп, дещо змінилися в Новому законі про ІСІ, але залишаються в межах прийнятного — не більше 15 днів з моменту перерахування цінних паперів на користь емітента. Та й розрахункова вартість цінних паперів ІСІ за Новим законом про ІСІ береться на день зарахування цінних паперів ІСІ на рахунок емітента (КІФ або КУА), тоді як раніше бралася на день подання заявки про викуп (ст. 58).
Ще однією істотною новелою Нового закону про ІСІ є те, що фонди отримали можливість розраховуватися з учасниками не лише грошима, вирученими від реалізації активів ІСІ, а й самими активами за взаємною загальною згодою учасників. Стосовно КІФ3 такий розрахунок можливий у разі наявності сукупності визначених законом юридичних фактів (ст. 40):
— акції КІФ розміщувалися тільки шляхом приватного розміщення;
— регламентом передбачено здійснення таких розрахунків;
— згоду на розрахунки негрошовими активами КІФ надано всіма його учасниками;
— наявних на рахунках грошей фонду вистачає для розрахунків із бюджетом і кредиторами.
3 Стосовно КІФ такий розрахунок було передбачено на рівні підзаконного акта Комісії — відповідного Положення, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 20.08.2010 р. № 1324. Щодо ПІФ такий розрахунок не передбачався.
У принципі, зазначені нові норми відкривають великі можливості в частині передачі у власність інвесторів венчурного або просто закритого фонду тих активів, які були цікавими для інвесторів та в які вони, власне, і вкладали кошти.
Що стосується подібних розрахунків з учасниками ПІФ, то Новий закон про ІСІ також не забув і про них (ч. 3 і 4 ст. 47). Такий розрахунок також здійснюватиметься за наявності згоди всіх учасників ПІФ. Умовою можливості його проведення є наявність сукупності визначених Законом юридичних фактів, схожих з юридичним складом, наведеним у Законі щодо КІФ. Відносини за такими розрахунками також матимуть зобов’язальний характер та оформлятимуться договором між учасниками фонду і ліквідаційною комісією.
На діяльність фондів, що ведуть публічну діяльність, створених з метою залучення грошових коштів населення як альтернативи банківським депозитам, може позитивно вплинути новела про встановлення обов’язкової вимоги щодо наявності в КУА власного веб-сайта, на якому має розміщуватися інформація про КУА та ІСІ, активи яких перебувають в управлінні такої КУА. Такі норми повинні сприяти більшій інформованості населення про діяльність публічних ІСІ.
Особливості Нового закону про ІСІ
Для простоти викладення «пройдемося» по тексту Нового закону про ІСІ.
Термінологія. Термінологія Нового закону про ІСІ (ст. 1) зазнала деяких змін. З’явилися такі терміни, як «конвертація цінних паперів ІСІ», «Єдиний державний реєстр інститутів спільного інвестування» (раніше він згадувався лише в тексті Закону). Як уже зазначалося, з’явився термін «акції КІФ». Інакше сформульовано визначення діяльності зі спільного інвестування, відображаючи суть такої діяльності (для порівняння див. нижче таблицю):
| Ст. 1 Нового закону про ІСІ (набере чинності з 01.01.2014 р.) | Ст. 1 Закону про ІСІ (чинний на сьогодні) |
| «діяльність із спільного інвестування — діяльність, яка провадиться в інтересах учасників (учасника) інституту спільного інвестування та за рахунок інституту спільного інвестування шляхом вкладення коштів спільного інвестування в активи інституту спільного інвестування» | «діяльність із спільного інвестування — діяльність, яка провадиться в інтересах і за рахунок учасників (акціонерів) ІСІ шляхом емісії цінних паперів ІСІ з метою отримання прибутку від вкладення коштів, залучених від їх розміщення у цінні папери інших емітентів, корпоративні права, нерухомість та інші активи, дозволені законами України та нормативно-правовими актами Комісії» |
Учасники. У Новому законі про ІСІ зберігся майновий ценз для учасників венчурного фонду фізичних осіб — мінімальний розмір вартості цінних паперів ІСІ, що придбаваються. Він залишився на рівні 1500 МЗП4, установленої законом на 1 січня 2014 року. Також з’явилася новела стосовно того, що фізична особа може стати учасником кваліфікованого ІСІ за умови придбання нею цінних паперів такого ІСІ в загальній вартості не менше 100 МЗП, установленої законом на 1 січня 2014 року.
4 МЗП — мінімальна заробітна плата.
Посадові особи. Стаття 5 Нового закону про ІСІ визначила коло посадових осіб корпоративних інвестиційних фондів та компанії з управління активами (КУА). Причому стосовно КУА перелік посадових осіб вийшов доволі значним: це й голова, і члени наглядової ради КУА, і виконавчий орган (директор), і ревізор (ревізійна комісія), і корпоративний секретар, якщо вони були створені. Але лякатися не варто: Закон просто враховує можливість існування КУА в організаційно-правовій формі акціонерного товариства. Посадовими особами КІФ називаються голова та члени Наглядової ради (НР) КІФ.
Говорячи про пайовий фонд, Новий закон про ІСІ вирішує це питання таким чином: оскільки ПІФ не є юридичною особою, посадових осіб він мати не може (ч. 3 ст. 41).
Регламент і реєстрація ІСІ . Як відомо, регламент ІСІ є його найважливішим документом — після реєстрації регламенту інформація про ІСІ вноситься до державного реєстру з присвоєнням йому реєстраційного коду. У Новому законі норми реєстрації щодо регламенту і внесення його до реєстру викладено чіткіше і системніше (ст. 6), утім, це можна сказати і про багато інших норм Закону, що регулюють процедурні моменти: порядок дій при створенні КІФ та ПІФ, випуску цінних паперів ІСІ тощо.
Класифікація. Про класифікацію ІСІ (ст. 7) ми вже згадували вище: збільшилася кількість класів ІСІ, у Законі з’явилися такі специфічні класи фондів, як індексні, фонди грошового ринку, фонди банківських металів або фонди біржових товарних активів. Водночас діяльність таких фондів відповідно до Закону регулюється особливим чином, а до активів таких фондів Закон висуває безліч специфічних вимог. Як показує практика, зайва зарегульованість у частині вимог до активів фондів завжди перешкоджала розвитку ІСІ5. Як буде цього разу, подивимося.
5 Така практика тривалий час існувала стосовно диверсифікованих ІСІ.
Цікава особливість виявилася у формулюванні, застосованому щодо визначення венчурного фонду. Із тесту Нового закону про ІСІ можна побачити, що застосовано звичне всім старе формулювання, а прийнята до чинного Закону поправка6 у частині включення до активів такого фонду «цінних паперів емітованих особами, пов’язаними з КУА» відпала, не прижилася. Думаємо, у цьому немає принципово нічого страшного. Звичайно, таке формулювання давало можливість власнику групи компаній, який створює КУА для цілей управління активами, уключати до активів безпосередньо корпоративні права та цінні папери, що випускаються компаніями групи. Але надто очевидно впадали в очі ці зміни як унесені для задоволення потреб побудови схемних варіантів використання венчурів.
6 Була внесена Законом України від 24.05.2012 р. № 4854-VI.
Слід зауважити, що останні зміни, унесені Законом України від 24.05.2012 р. № 4854-VI у частині продовження строку діяльності ІСІ, прийняті «під соусом» захисту майнових прав інвесторів, Новий закон про ІСІ до себе увібрав. Дещо інакше цей Закон вирішує питання викупу цінних паперів ІСІ у не згодних на таке продовження — вони можуть подати заяву про викуп у них акцій, інвестиційних сертифікатів протягом трьох місяців з моменту прийняття рішення про продовження строку дії фонду.
Регулювання КІФ. Про те, що тепер діяльність корпоративного інвестиційного фонду регулюватиметься лише профільним Законом, ми вже говорили. У межах цієї статті ми не можемо докладно зупинитися на правовому регулюванні КІФ, тому спробуємо згадати лише про найцікавіші, на наш погляд, особливості.
Новелою Нового закону про ІСІ є положення про те, що оплата акцій КІФ засновниками має здійснюватися виключно грошовими коштами. Відповідно до чинного Закону існує можливість формувати початковий капітал КІФ не лише грошовими коштами, а й державними цінними паперами, іншими котируваними на біржі цінними паперами та нерухомим майном, необхідним для забезпечення діяльності фонду.
До позитивних моментів Нового закону про ІСІ можна віднести те, що він наводить загальний порядок створення КІФ (ст. 9). Цей порядок у цілому відповідає нормативному регулюванню7 та усталеній практиці. Тут важливим моментом є те, що такий порядок тепер визначається на рівні Закону, що, імовірно, має більшою мірою захищати інтереси суб’єктів ринку від свавілля з боку чиновників.
7 Раніше цей порядок регулювався підзаконними актами Комісії, зокрема, Положенням, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 21.12.2006 р. № 1585.
Певною мірою мають зробити процедуру установи КІФ досить зрозумілою такі положення Нового закону про ІСІ, як, наприклад, наведений у ньому перелік питань, що виносяться на загальні збори засновників КІФ (ст. 10).
Як і раніше, КІФ повинен буде зареєструвати регламент протягом 6 місяців з дати його державної реєстрації як юридичної особи (ст. 12), а випустити цінні папери — протягом одного року з дня внесення інформації до державного реєстру (ст. 54), інакше він підлягає ліквідації.
Розмір мінімального статутного капіталу КІФ залишився тим самим і замість відсильної норми встановлюється безпосередньо Законом (ст. 13). Він становить 1250 МЗП у розмірі, установленому на день реєстрації фонду.
Із Закону вилучено деякі обмеження, наприклад, щодо строку, на який КІФ укладають договори з КУА та зберігачем активів КІФ (раніше такий строк обмежувався 3 роками).
Також цікавими є певні новели Нового закону про ІСІ щодо компенсації витрат у випадку, якщо загальні збори КІФ проводяться з ініціативи його учасників (ч. 3 ст. 16). На наш погляд, такі норми мають на меті захистити від майнових втрат учасників КІФ, які з будь-яких причини ініціюють проведення загальних зборів.
Також покликані забезпечити інтереси учасників КІФ, котрі здійснюють публічну діяльність, норми, що зобов’язують проводити загальні збори КІФ лише на території України, у населеному пункті за місцезнаходженням КІФ та протягом нормального часу їх проведення (ст. 19, 23).
Істотні зміни відбулися щодо ролі Наглядової ради у скликанні позачергових загальних зборів КІФ. Наглядова рада виключається із суб’єктів, які мають право ініціювати скликання позачергових зборів, замість цього на неї покладаються обов’язки щодо скликання таких зборів (ст. 30).
Із Нового закону про ІСІ виключено положення, що визначали випадки, в яких Наглядова рада була зобов’язана прийняти рішення про скликання позачергових зборів учасників КІФ8; такі випадки мають передбачатися статутом (ч. 5 ст. 30).
8 Див. ст. 16 Закону про ІСІ.
Цікавою є новела Нового закону про ІСІ в частині особливостей регулювання проведення загальних зборів КІФ, що складається з однієї особи. Слід зауважити, що подібні норми давно працюють стосовно акціонерного товариства.
Відбулися законодавчі зміни щодо регулювання правового становища Наглядової ради КІФ. Перш за все необхідно зазначити, що тепер функції, які виконує Наглядова рада КІФ, сформульовано в Законі як суто наглядові (ст. 33), таким чином, Наглядова рада покликана відігравати пасивну роль. Відповідно до чинного Закону функції Наглядової ради КІФ уключають нагляд і контроль (ст. 17, 19 Закону про ІСІ).
Також звертаємо увагу на зміну формулювання щодо компетенції Наглядової ради. Якщо в чинному законодавстві повноваження Наглядової ради КІФ стосовно скликання загальних зборів сформульовано як «скликання зборів», то в Новому законі про ІСІ це звучить як «прийняття рішення про проведення зборів» (ст. 34). Наголос зроблено саме на повноваженнях, а не на організаційній діяльності Наглядової ради.
Істотною зміною, котра, як нам здається, має на меті спростити здійснення реєстраційних процедур для КІФ, є перерозподіл відповідно до Нового закону про ІСІ деяких функцій між загальними зборами КІФ та Наглядовою радою.
Тепер засновницькі збори КІФ повинні будуть затверджувати не договори з КУА та зберігачем активів фонду, а проекти таких договорів (п. 8 ч. 4 ст. 9, п. 5 ч. 2 ст. 10)9. А до компетенції Наглядової ради КІФ буде віднесено повноваження щодо затвердження регламенту КІФ та змін до нього, зміни до проспекту емісії акцій КІФ (ч. 3 ст. 12, ст. 34).
9 Порівняйте зі ст. 15 Закону про ІСІ.
Новий закон про ІСІ містить низку норм, що регламентують порядок діяльності Наглядової ради КІФ за аналогією з подібними положеннями Закону про АТ.
Розглядаючи норми прийнятого Закону, ми поступово підійшли до норм, що регламентують припинення фонду. Тут ми можемо також виявити низку законодавчих новел. Звертаємо увагу, що згідно з Новим законом про ІСІ корпоративний фонд може припинятися виключно шляхом ліквідації, тоді як раніше він міг також припинятися шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення).
Відповідно до ще однієї новели КІФ припиняє свою діяльність на підставі рішення загальних зборів його учасників, а в разі якщо таке рішення не було прийнято — за рішенням суду, яке може бути прийнято в тому числі за позовом комісії (ст. 39). Раніше при досягненні КІФ строку, на який його було створено, за певних обставин його могло бути ліквідовано на підставі рішення комісії. Тепер комісія повинна буде для отримання такого рішення звернутися до суду. Вважаємо, рішення законодавця про зменшення адміністративного впливу регулятора на діяльність фонду можна лише вітати.
Позитивно має позначитися на правовому регулюванні процесу ліквідації фонду і поява в Новому законі про ІСІ докладного і досить чіткого порядку дій КІФ у разі ліквідації (ч. 8 ст. 39). На сьогодні такий порядок регулюється підзаконними актами комісії, зокрема, Положенням, прийнятим рішенням ДКЦПФР від 20.08.2010 р. № 1324. Наявність чіткої процедури в Законі, а не в підзаконному акті, з нашої точки зору, більше захищає інтереси суб’єктів ринку від свавілля з боку комісії.
Змінено порядок черговості розрахунків з учасниками КІФ (ст. 40), зокрема, їх «обігнали» розрахунки з бюджетом і кредиторами, що раніше були нижчими за черговістю. Як уже зазначалося, однією з цікавих новел Нового закону про ІСІ є положення, що дозволяють при ліквідації не лише розраховуватися з учасниками КІФ грошима, а й розподіляти активи інвестиційного фонду між його учасниками за взаємною згодою всіх учасників КІФ. Ці відносини оформляються певним зобов’язанням — договором про розділ активів, відмінних від грошових коштів (ч. 9 ст. 39). На сьогодні активи фонду підлягають реалізації за грошові кошти, якими і здійснювався розрахунок з учасниками КІФ (ст. 21 Закону про ІСІ). І тільки якщо фонд не зміг реалізувати активи протягом строку, що перевищує 150 днів, розрахунки з учасниками КІФ може бути проведено такими активами (п. 2.6 розд. 2 Положення, прийнятого рішенням ДКЦПФР від 20.08.2010 р. № 1324).
Регулювання ПІФ . Правове регулювання пайового інвестиційного фонду у зв’язку з прийняттям Нового закону про ІСІ зміниться мало. Із новел Закону в цьому плані можна відзначити появу в Законі чіткого порядку створення ПІФ (ст. 42). Безпосередньо в Законі зазначено мінімальний розмір активів ПІФ. Він не змінився і становить 1250 МЗП у розмірі, установленому на день реєстрації фонду.
Дуже важлива зміна в законодавчому регулюванні діяльності ПІФ — Новий закон про ІСІ чітко зазначив, що тепер усі активи, у тому числі цінні папери й депозити (за рахунок активів ІСІ), а не лише нерухомість, реєструються в установленому порядку на ім’я КУА. А сама КУА, укладаючи договори з активами фонду, діє від свого імені, але на користь ПІФ (ст. 43).
Додалася така вимога, як необхідність для ПІФ здійснити випуск цінних паперів протягом одного року з моменту внесення даних до державного реєстру, інакше фонд підлягає ліквідації (ст. 45).
Про новели Нового закону про ІСІ у частині можливостей розрахунку з учасниками закритого ПІФ активами фонду, відмінними від грошових коштів, уже йшлося вище.
Вимоги до структури активів ІСІ . Дещо інакше сформульовано обмеження стосовно активів диверсифікованих ІСІ. Законодавчий блок, що регулює різні обмеження щодо активів ІСІ, із запровадженням до Закону додаткової класифікації ІСІ значно розрісся. Так, окремі обмеження тепер існуватимуть стосовно спеціалізованих фондів грошового ринку (а), державних цінних паперів (б), спеціалізованих фондів облігацій (в), індексних фондів (г), спеціалізованих фондів банківських металів (д) (ст. 48).
На цьому зміни законодавства не закінчуються. При уважному вивченні положень Нового закону про ІСІ ми можемо знайти згадку про такі активи, як депозитарні розписки на цінні папери, а також згадку про те, що цінні папери окремих спеціалізованих фондів самі можуть бути об’єктом інвестування, наприклад, фондів державних цінних паперів, цінні папери деяких спеціалізованих біржових індексних фондів. Щоправда, тут виявляється колізія з п. 4 ч. 24 ст. 48 Нового закону про ІСІ, яка вказує на те, що до складу активів не можуть входити цінні папери інших ІСІ, без жодних указівок на те, що Законом може бути передбачено інші випадки, але спишемо це на неточність законодавця. У будь-якому разі, при такій колізії повинні застосовуватися спеціальні норми закону.
Вище вже вказувалось на таку важливу зміну в законодавчому регулюванні положень стосовно діяльності венчурних фондів, як запровадження 10 % цензу (кількісної характеристики) володіння капіталом юридичної особи, необхідного для можливості видавати позику такій юридичній особі за рахунок активів венчурного ІСІ (ч. 4 ст. 48).
Ще одна цікава зміна стосується складу активів венчурного ІСІ. Відповідно до Нового закону про ІСІ (як і чинного Закону про ІСІ), до складу активів венчурного фонду можуть входити боргові зобов’язання, оформлені різним чином: векселями, заставами, договорами позики тощо. Новелою Нового закону про ІСІ є те, що як один зі способів оформлення боргових зобов’язань Закон прямо називає договори відступлення права вимоги, позики (ч. 4 ст. 48), причому при аналізі положень Закону ми можемо побачити, що семантично визначення «договору відступлення права вимоги» та «договору позики» є пов’язаними та визначають схожі поняття.
Слід зауважити, що «фондовики» завжди з побоюванням ставилися до можливості отримувати за рахунок коштів ІСІ права грошової вимоги, хоча зрозуміло, що видача позики КУА за рахунок активів ІСІ є лише одним зі способів, завдяки якому до активів ІСІ потрапляють боргові зобов’язання. Головним чином їх побоювання були викликані проблемою розмежування відступлення права грошової вимоги від договорів факторингу
та жорсткої зарегульованості сфери фінансових послуг. Тепер спори про можливість або неможливість придбавати права вимоги за грошовим зобов’язанням з набуттям чинності Новим законом про ІСІ повинні припинитися.
Не забув Новий закон про ІСІ вказати й таке важливе положення, як можливість ІСІ придбавати іноземну валюту, яка може входити до складу активів ІСІ, через банківські установи, що мають відповідну ліцензію на торгівлю валютою (ч. 25 ст. 48).
Усунено в тексті Нового закону про ІСІ деякі неточності, наявні в чинному Законі. Так, ч. 27 і 28 ст. 48 Нового закону про ІСІ уточнили вимоги до строків застосування до ІСІ вимог стосовно додержання ними структури активів. Щодо ПІФ такі вимоги застосовуються через півроку з дня реєстрації проспекту емісії, щодо КІФ — з дня реєстрації регламенту10.
10 Згідно із Законом про ІСІ існувала загальна норма, що не враховувала особливості реєстрації пайових та корпоративних інвестиційних фондів: положення Закону в частині додержання структури активів застосовувалися через шість місяців з дня реєстрації регламенту ІСІ (ч. 12 ст. 34 Закону про ІСІ).
Цінні папери ІСІ . У ст. 51 Нового закону про ІСІ йдеться про те, що акції та інвестиційні сертифікати ІСІ можуть існувати виключно в бездокументарній формі. Крім того, п. 10 розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення» Нового закону про ІСІ приписує протягом двох років з моменту набуття чинності Новим законом про ІСІ забезпечити переведення інвестиційних сертифікатів, випущених у документарній формі, у бездокументарну. Зазначені положення Закону послідовно відображають загальну тенденцію законодавства про цінні папери, що виражається в переведенні емісійних цінних паперів у бездокументарну форму.
Новий закон про ІСІ містить норму про те, що там, де це не суперечить положенням спеціального закону, до випуску, обігу та викупу цінних паперів ІСІ застосовуються загальні норми законодавства про цінні папери (ст. 50).
За нормами Нового закону про ІСІ оплата цінних паперів у розстрочку не допускається, причому Закон не робить жодних винятків (ч. 4 ст. 51). Відповідно до чинного законодавства такий виняток діє стосовно венчурних ІСІ, а згідно з підзаконними актами комісії ця можливість існує лише стосовно оплати інвестиційних сертифікатів ПІФ (див. Положення, затверджене рішенням ДКЦПФР від 09.01.2003 р. № 3).
Новелою Нового закону про ІСІ є встановлення певних обмежень на внесення змін до проспекту емісії цінних паперів ІСІ: не можуть уноситься зміни в частині обсягу прав інвестора в цінні папери ІСІ, умов їх розміщення та їх кількості. Зауважимо: крім зазначених ключових питань, проспект емісії цінних паперів ІСІ включає загальну інформацію про ІСІ, КУА, її посадових осіб, аудитора, зберігача активів, оцінювача. Саме у зв’язку зі змінами подібної інформації й виникає необхідність уносити зміни до проспекту емісії цінних паперів ІСІ.
Стосовно регулювання випуску акцій КІФ, що здійснюється з метою спільного інвестування, слід зауважити, що Новий закон про ІСІ містить положення про порядок здійснення випуску таких акцій11. Наявність зазначеного порядку безпосередньо в Законі ми вважаємо позитивним моментом.
11 Раніше цей порядок регулювався підзаконним актом комісії — Положенням, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 21.12.2006 р. № 1585.
Однією з новел Нового закону про ІСІ стали норми щодо можливості конвертації цінних паперів одного ІСІ у цінні папери іншого (ст. 60). Однак ці норми не застосовуються до цінних паперів венчурних фондів.
Ще однією новелою Нового закону про ІСІ стали формулювання стосовно обігу цінних паперів такого ІСІ. Усі вже звикли, що цінні папери ІСІ закритого типу, а також цінні папери ІСІ інтервального типу (крім періоду інтервалу) підлягають вільному обігу на ринку (ст. 47 Закону про ІСІ). Обіг паперів ІСІ відкритого типу обмежується і здійснюється шляхом їх викупу та продажу КУА від імені фонду.
Тепер же Новий закон про ІСІ оголошує, що вільному обігу на фондовому ринку підлягають папери закритого типу ІСІ та цінні папери ІСІ інтервального типу (у період між інтервалами), а цінні папери ІСІ відкритого типу підлягають вільному обігу виключно на фондовій біржі (ст. 61). Водночас для здійснення такого обігу необхідно, щоб цінні папери такого ІСІ пройшли процедуру лістингу хоча б на одній біржі та з ними там здійснювалися операції. Інакше стосовно них так і діятиме механізм, сформульований у чинному Законі про ІСІ, — обіг цих цінних паперів здійснюватиметься шляхом їх викупу та продажу КУА (від імені фонду).
КУА та інші учасники . У цілому жодних революційних змін законодавчого регулювання діяльності КУА з прийняттям Нового закону про ІСІ не відбулося, за винятком того, що з часом після повного переведення випущених ІСІ цінних паперів у бездокументарну форму з числа осіб, що забезпечують функціонування ІСІ, будуть виключені реєстратори, які ведуть облік власників іменних цінних паперів ІСІ.
Зробимо ще кілька зауважень щодо регулювання діяльності КУА.
Одним із позитивних моментів Нового закону про ІСІ ми вважаємо поміщення до однієї статті групи положень стосовно правовідносин КУА з третіми особами: КУА, що управляє активами КІФ, діє від імені такого КІФ та в його інтересах, а КУА, що управляє активами ПІФ, діє від свого імені, але на користь учасників такого ПІФ (ч. 6 ст. 63, ст. 69).
Дещо інакше сформульовано обмеження діяльності КУА (ст. 64). Тут ми можемо відзначити, що сам список обмежень трохи скорочено, але всі істотні обмеження, що накладаються на діяльність КУА, збереглися.
Стосовно зберігача фонду слід зауважити, що певні зміни відбулися щодо посилення контролю з боку зберігача активів ІСІ за всіма здійснюваними правочинами (операціями) КУА з активами ІСІ. Якщо за чинним законодавством зберігач перевіряє відповідність операції з цінними паперами, фонду, що ним провадиться, на предмет її законності та відповідності регламенту фонду і проспекту емісії цінних паперів ІСІ (ст. 51 Закону про ІСІ), то відповідно до Нового закону про ІСІ КУА зобов’язана повідомляти зберігача щодо проведення нею й інших операцій з активами фонду — списання грошей з рахунка, відчуження інших активів (ч. 7 ст. 63)12.
12 Кожен ІСІ може мати лише одного зберігача активів ІСІ (ч. 4 ст. 68).
Водночас Новий закон про ІСІ пом’якшує вимоги до зберігача активів ІСІ приватного розміщення: такими зберігачами можуть бути не лише банки, а й інші установи, що отримали в установленому порядку відповідну ліцензію (ч. 2 ст. 68). Більше того, Закон оголошує про можливість звернення до найліберальнішого варіанта в зазначеному випадку — необов’язковості мати зберігача активів для ІСІ з приватним розміщенням (вочевидь, у випадках, коли активи ІСІ складаються не з цінних паперів).
Останнє, про що ми хотіли згадати в межах нашого огляду, це те, що в Новому законі про ІСІ сформульовано єдиний підхід до істотних (обов’язкових) умов договорів з особами, які обслуговують ІСІ.
У цілому Новий закон про ІСІ не несе жодних кардинальних змін у частині регулювання діяльності ІСІ, і прийняття Нового закону не призвело до необхідності відмовитися від улюблених суб’єктами ринку моделей використання ІСІ для своєї податкової оптимізації. Із прийняттям цього Закону не виникло як в існуючих, так і в тих ІСІ, що тільки засновуються, потреби в радикальних змінах своїй діяльності, а також будь-якої необхідності кардинально переглянути свій інструментарій, що насамперед використовується у венчурному інвестуванні.
Загальний висновок полягає в такому: з прийняттям нового Закону про ІСІ нічого кардинально не змінюється, скоріше цю подію можна охарактеризувати як удосконалення законодавства про ІСІ. А КУА та ІСІ доведеться трохи «підретушувати» свою діяльність, щоб відповідати новим вимогам.
