Применение неценовых критериев оценки: советы Минэкономразвития

Оценка тендерных предложений — один из волнующих моментов как для заказчиков закупок, так и для участников. Как предусмотрено ч. 1 ст. 28 Закона № 922, оценку тендерных предложений производит автоматически электронная система закупок на основе критериев и методики оценки, указанных заказчиком в тендерной документации, и путем применения электронного аукциона.

При этом законодатель предусмотрел, что критериями оценки являются:

• в случае осуществления закупки товаров, работ и услуг, производимых, выполняемых или предоставляемых не по отдельно разработанной спецификации (техническому проекту), для которых существует постоянно действующий рынок, — цена;

• в случае осуществления закупки, имеющей сложный или специализированный характер (в том числе консультационных услуг, научных исследований, экспериментов или разработок, опытно-конструкторских работ), — цена вместе с другими критериями оценки, в частности, такими как: условия оплаты, срок выполнения, гарантийное обслуживание, эксплуатационные расходы, передача технологии и подготовка управленческих, научных и производственных кадров.

По этому поводу Минэкономразвития справедливо заметило в письме, что Закон № 922 не содержит нормативного определения такого понятия, как «закупка, имеющая сложный или специализированный характер». Также подзаконные акты, утвержденные во исполнение требований Закона № 922, в частности Примерная тендерная документация, утвержденная приказом Минэкономразвития от 13.04.2016 г. № 680, не содержат объяснений о том, какие же именно закупки заказчики могут отнести к тем, которые являются сложными или специализированными.

Вместе с тем Минэкономразвития в письме привело примеры применения заказчиками неценовых критериев, а также отметило, что другие критерии, кроме цены, заказчики должны применять обоснованно, в зависимости от специфики конкретной закупки.

Со своей стороны, мы полностью поддерживаем позицию Минэкономразвития о необходимости обоснования заказчиками применения в публичных закупках других неценовых критериев, кроме цены. Ведь, как свидетельствует практика органа обжалования и судебная практика, не всегда заказчикам удается отстоять свою позицию о правомерности применения таких критериев. Поэтому далее на практических примерах рассмотрим несколько ситуаций. Напомним, что положения закупочного законодательства о применении неценовых критериев не менялись еще с 2010 года, в течение этих лет лишь произошли изменения в механизме расчета баллов (приведенной цены) в электронных закупках.

Поэтому рассмотрение этого вопроса начнем с практики постоянно действующей административной коллегии Антимонопольного комитета Украины по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок (далее — орган).

Практика органа обжалования

Так, в орган были обжалованы действия заказчика коммунального заведения образования «Общеобразовательная санаторная школа-интернат № 3» Днепропетровского областного совета при проведении процедуры закупки услуг столовых ожидаемой стоимостью 2745700 грн.

Жалобщик ООО «Лаверна смак» обжаловал установление заказчиком дискриминационных требований в тендерной документации. Как отметил жалобщик, заказчиком были установлены следующие критерии оценки тендерных предложений и их удельный вес, оцененный в процентах:

• цена — 70;

• опыт работы в сфере, соответствующей предмету закупки, — 30.

По мнению жалобщика, учитывая, что предметом закупки являются работы и услуги, производимые, выполняемые или предоставляемые не по отдельно разработанной спецификации (техническому проекту), для которых существует постоянно действующий рынок, можно утверждать, что критерием для определения наиболее экономически выгодного предложения по таким закупкам должна быть только цена.

Вместе с тем заказчик на рассмотрение жалобы предоставил письмо Днепропетровской ТПП о том, что по состоянию на 23.12.2016 г. в информационно-справочном фонде ТПП отсутствует информация о наличии постоянно действующего рынка в сфере предоставления услуг столовых (организации горячего питания) учреждениям образования (санаторным интернатным заведениям) и о предприятиях, предоставляющих услуги в этой сфере.

Однако согласно позиции органа заказчик не доказал и документально не подтвердил наличие оснований для применения других критериев, кроме цены, в частности, что предмет закупки предоставляют по отдельно разработанной спецификации (техническому проекту), для которого не существует постоянно действующий рынок.

Как отметил орган, заказчик нарушает требования ч. 4 ст. 22 Закона № 922, в соответствии с которой тендерная документация не должна содержать требований, ограничивающих конкуренцию и приводящих к дискриминации участников, а также нарушающих принципы осуществления закупок, — недискриминация участников, открытость и прозрачность на всех стадиях закупок.

Учитывая приведенное, орган решением от 03.01.2017 г. № 4-р/пк-пз обязал заказчика внести изменения в тендерную документацию.

С решением органа можно ознакомиться по ссылке:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-12-09-000524-a.

Так, иностранное предприятие «АИС-столица» обжаловало установление Фондом соцстрахования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний Украины дискриминационных требований в документации конкурсных торгов на закупку легковых автомобилей для инвалидов.

При этом заказчик установил такие критерии оценки:

• цена;

• трансмиссия;

• расходы топлива в комбинированном режиме на 100 км;

• подушки безопасности;

• кондиционер/климат контроль;

• срок гарантийного обслуживания.

Жалобщик утверждал: товары, являющиеся предметом закупки, производятся не по отдельно разработанной спецификации (техническому проекту), и для них существует постоянно действующий рынок. Поэтому, по мнению жалобщика, установление других критериев, кроме цены, незаконно.

При этом заказчик, хотя и пытался доказать органу правомерность установления других критериев, кроме цены, вместе с тем подготовил проект изменений в документацию в части исключения других критериев и сообщил во время рассмотрения жалобы о том, что готов внести такие изменения.

Как следствие, АМКУ решением от 01.10.2012 г. № 1040-р/пк-ск обязал заказчика внести соответствующие изменения в документацию конкурсных торгов. С решением можно ознакомиться по ссылке:

http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id=90138&schema=main.

Отрицательная судебная практика относительно неценовых критериев

По делу № 916/3799/14 прокурор обратился с иском в Новоборисовский сельский совет Великомихайловского района Одесской области и ООО «Укргазификация Юг» (далее — Общество) о признании недействительным решения комитета по конкурсным торгам этого заказчика о признании указанного общества победителем торгов по предмету закупки «Проведение работ по строительству подводящего газопровода высокого давления до с. Новоборисовка Новоборисовского сельского совета Великомихайловского района Одесской области» и признании недействительным договора подряда от 17.10.2013 г. № 01, заключенного между заказчиком и Обществом, ожидаемой стоимостью 8750293,54 грн.

Решением Хозяйственного суда Одесской области от 01.12.2014 г. в удовлетворении иска прокурора полностью отказано. Решение мотивировано тем, что прокурор предъявил иск не в интересах государства.

Однако постановлением Одесского апелляционного хозяйственного суда от 24.02.2015 г. указанное решение суда 1-й инстанции отменено, а иск прокурора удовлетворен, а именно:

• признано недействительным решение комитета о признании Общества победителем торгов;

• признан недействительным договор подряда от 17.10.2013 г. № 01, заключенный по результатам торгов.

Не соглашаясь с постановлением апелляции, Общество обратилось в ВХСУ с кассационной жалобой, в которой просило отменить постановление Одесского апелляционного хозяйственного суда, а решение Хозяйственного суда Одесской области оставить без изменений.

При этом судами установлено: в документации конкурсных торгов определено, что оценка предложений конкурсных торгов осуществлялась на основании четырех критериев оценки :

• цена (70 баллов);

• гарантийное обслуживание (10 баллов);

• условия оплаты (10 баллов);

• срок выполнения (10 баллов).

Вместе с тем судом апелляционной инстанции установлено, что предмет закупки «Проведение работ по строительству подводящего газопровода высокого давления до с. Новоборисовка Новоборисовского сельского совета Великомихайловского района Одесской области» не является таким, который относится к категории работ, имеющих сложный или специализированный характер. Также ответчиками не доказан указанный факт, а потому суд считает необоснованным применение при оценке конкурсных предложений других критериев, кроме цены.

Кроме этого, суд убежден, что для данного вида работ существует постоянно действующий рынок и достаточное количество предприятий, способных выполнить аналогичные работы, а потому установление в конкурсной документации других критериев оценки, как гарантийное обслуживание, условия оплаты, срок выполнения, является нарушением ч. 5 ст. 28 Закона № 1197.

Учитывая изложенное, решение комитета по конкурсным торгам и заключенный на его основании договор закупки приняты с нарушением требований Закона № 1197 и БКУ, в связи с чем, по мнению суда, должны быть признаны недействительными.

Кроме того, это дело заинтересует заказчиков-бюджетников еще вот чем.

Как отметил ВХСУ в решении, апелляционная инстанция пришла к правильному выводу: Новоборисовский сельский совет Великомихайловского района Одесской области взял бюджетное обязательство, то есть разместил заказ на заключение договора на приобретение работ в течение бюджетных периодов 2013 — 2015 годов, согласно которому необходимо осуществить платежи в течение этих же периодов без соответствующих установленных бюджетных назначений и ассигнований на эти годы. Это противоречит требованиям ст. 22 и 23 БКУ, так как закупка работ проведена при отсутствии бюджетного финансирования на эти цели, что делает невозможным выполнение заключенного договора.

ВХСУ отметил, что суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу: такая правовая сделка является заведомо невыполняемой бюджетной организацией, поэтому должна быть признана недействительной.

Как следствие, ВХСУ решением от 28.04.2015 г. кассационную жалобу Общества оставил без удовлетворения, а постановление Одесского апелляционного хозяйственного суда от 24.02.2015 г. по делу № 916/3799/14 оставил без изменений. С решением ВХСУ можно ознакомиться в ЕГРСР по ссылке:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/43840250.

Положительная судебная практика относительно неценовых критериев

Но не все так плохо для заказчиков.

Так, в частности, по делу № 916/1142/15-г заказчик выиграл у прокуратуры.

В решении от 31.05.2016 г. ВХСУ обратил внимание на предыдущие письма еще Минэкономики по вопросам применения заказчиками неценовых критериев.

Так, в письмах Минэкономики от 15.12.2010 г. «О предоставлении методологической помощи» и от 01.06.2011 г. № 3303-25/7327-08 «О применении законодательства в сфере государственных закупок» указано, что Закон № 2289, который действовал на момент проведения закупки, не содержит определения понятия «закупка, имеющая сложный или специализированный характер». Отнесение закупки к такой, которая имеет сложный или специализированный характер, заказчик проводит самостоятельно с учетом требований законодательства. В то же время такое решение должно быть документально обоснованным.

При этом, как установлено хозяйственными судами предыдущих инстанций по этому делу, закупка работ по реконструкции здания Савранского районного центра занятости осуществлялась по отдельно разработанному (индивидуальному) техническому проекту, который прошел экспертизу в Государственном предприятии «Укргосстройэкспертиза». В то же время проектной документацией на выполнение работ по реконструкции указанного здания была установлена сложность выполнения работ — III категория, поскольку реконструкция районного центра занятости и подключение его к инженерным сетям предусмотрена в ограниченных условиях. Работы по реконструкции проводятся в здании центра занятости, рабочее время которого с 8:00 до 17:00. Дома центров занятости имеют статус специальных заведений социального назначения. Указанные требования рабочего проекта реконструкции были закреплены в приложении 8 Документации конкурсных требований (Технические требования).

Согласно позиции ВХСУ, хозяйственные суды предыдущих инстанций пришли к обоснованному выводу: выбирая такие критерии оценки конкурсных предложений, как цена, условия расчетов и срок выполнения работ с учетом проектной документации, утвержденной на основании технического проекта, который прошел экспертизу в ГП «Укргосстройэкспертиза», заказчик оценил предмет закупки как имеющий сложный характер, что не является нарушением ч. 5 ст. 28 Закона № 2289 (ср. ).

Как следствие, ВХСУ кассационную жалобу прокурора оставил без удовлетворения, а постановление Одесского апелляционного хозяйственного суда от 16.03.2016 г. по делу № 916/1142/15-г оставил без изменений. С решением ВХСУ можно ознакомиться в ЕГРСР по ссылке:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/ 58074204.

Поскольку, по мнению таких участников, если закупка сложная, то заказчик должен оценивать участников торгов по разным критериям оценки, чтобы выбрать самого лучшего. При этом, не соглашаясь с позицией заказчика, участники обжалуют ее в суде, требуя признать недействительными результаты такой закупки. Далее на примере рассмотрим одно из таких дел.

Так, в феврале 2012 года частное акционерное общество «ОТИС» обратилось в хозяйственный суд г. Киева с иском к коммунальному предприятию «Дирекция по управлению и обслуживанию жилищного фонда Деснянского районного в городе Киеве совета» (заказчик) и просило:

• признать недействительными условия и результаты конкурсных торгов о закупке услуг монтажа, технического обслуживания и ремонта подъемного и такелажного оборудования (услуги по техническому обслуживанию лифтов и системы ОДЗ жилых домов местных советов Деснянского района г. Киева);

• отменить решение заказчика в части признания наиболее экономически выгодным и акцепта предложения конкурсных торгов ООО «Мастерлифт» с ценовым предложением 17026345,62 грн. по лоту № 2.

Исковые требования мотивированы тем, что условия конкурсных торгов, определенные ответчиком, не соответствуют требованиям Закона № 2289.

Судами 1-й и апелляционной инстанций установлено, что условиями документации конкурсных торгов среди критериев оценки предложений конкурсных торгов был предусмотрен только один критерий, а именно цена.

Суды обратили внимание, что «закупочный» закон не содержит определения понятия «закупка, имеющая сложный или специализированный характер».

Вместе с тем суд отметил, что Закон Украины «Об объектах повышенной опасности» от 18.01.2001 г. № 2245-III не содержит определения, что работы повышенной опасности относятся к работам, имеющим сложный и специализированный характер.

Учитывая указанное, ВХСУ согласился с позицией предыдущих судебных инстанций и пришел к выводу: поскольку в законодательстве отсутствует определение об отнесении работ, являющихся предметом данной закупки, к работам, имеющим сложный и специализированный характер, а также отсутствуют требования об обязательном отнесении заказчиком объекта государственных закупок к такой категории, и учитывая в то же время отсутствие в законе понятия «закупка, имеющая сложный или специализированный характер», то оснований для признания результатов конкурсных торгов недействительными нет.

С учетом вышеприведенного, ВХСУ решением от 11.11.2013 г. кассационную жалобу ЧАО «ОТИС» оставил без удовлетворения, а постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 28.08.2013 г. по делу № 5011-11/2388-2012 оставил без изменений. С решением ВХСУ можно ознакомиться в ЕГРСР по ссылке:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/ 35332469.

Как видим, вопрос об установлении других критериев оценки тендерных предложений, кроме цены, дискуссионный. Поэтому советуем заказчикам быть внимательными при выборе таких критериев.