Застосування нецінових критеріїв оцінки: поради Мінекономрозвитку

Оцінка тендерних пропозиції — один із хвилюючих моментів як для замовників закупівель, так і для учасників. Як передбачено ч. 1 ст. 28 Закону № 922, оцінку тендерних пропозицій проводить автоматично електронна система закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

При цьому законодавець передбачив, що критеріями оцінки є:

• у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, — ціна;

• у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), — ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

З цього приводу Мінекономрозвитку слушно зауважило в листі, що Закон № 922 не містить нормативного визначення такого поняття, як «закупівля, яка має складний або спеціалізований характер». Також підзаконні акти, затверджені на виконання вимог Закону № 922, зокрема Примірна тендерна документація, затверджена наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 р. № 680, не містять пояснень про те, які ж саме закупівлі замовники можуть віднести до тих, що є складними або спеціалізованими.

Разом із тим Мінекономрозвитку в листі навело приклади застосування замовниками нецінових критеріїв, а також зазначило, що інші критерії, ніж ціна, замовники мають застосовувати обґрунтовано, залежно від специфіки конкретної закупівлі.

Зі свого боку, ми повністю підтримуємо позицію Мінекономрозвитку щодо необхідності обґрунтування замовниками застосування в публічних закупівлях інших нецінових критеріїв, крім ціни. Адже, як свідчить практика органу оскарження та судова практика, не завжди замовникам вдається відстояти свою позицію щодо правомірності застосування таких критеріїв. Тож далі на практичних прикладах розглянемо декілька ситуацій. Нагадаємо, що положення закупівельного законодавства щодо застосування нецінових критеріїв не змінювались ще з 2010 року, протягом цих років лише відбулись зміни щодо механізму розрахунку балів (приведеної ціни) в електронних закупівлях.

Тож розгляд цього питання розпочнемо з практики постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — орган).

Практика органу оскарження

Так, до органу було оскаржено дії замовника комунального закладу освіти «Загальноосвітня санаторна школа-інтернат № 3» Дніпропетровської обласної ради під час проведення процедури закупівлі послуг їдалень очікуваною вартістю 2745700 грн.

Скаржник ТОВ «Лаверна смак» оскаржив встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації. Як зазначив скаржник, замовником були встановлені такі критерії оцінки тендерних пропозицій та їх питома вага, оцінена у відсотках:

• ціна — 70;

• досвід роботи у сфері, відповідної до предмета закупівлі — 30.

На думку скаржника, враховуючи, що предметом закупівлі є роботи і послуги, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, можна стверджувати, що критерієм для визначення найбільш економічно вигідною пропозицією за такими закупівлями має бути лише ціна.

Разом із тим замовник на розгляд скарги надав лист Дніпропетровської ТПП про те, що станом на 23.12.2016 р. в інформаційно-довідковому фонді ТПП відсутня інформація стосовно наявності постійно діючого ринку у сфері надання послуг їдалень (організації гарячого харчування) установам освіти (санаторним інтернатним закладам) та щодо підприємств, які надають послуги у цій сфері.

Однак, згідно з позицією органу, замовник не довів та документально не підтвердив наявність підстав для застосування інших критеріїв, крім ціни, зокрема, що предмет закупівлі надають за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для якого не існує постійно діючий ринок.

Як зазначив орган, замовник порушує вимоги ч. 4 ст. 22 Закону № 922, відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також порушують принципи здійснення закупівель — недискримінація учасників та відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Враховуючи наведене, орган рішенням від 03.01.2017 р. № 4-р/пк-пз зобов’язав замовника внести зміни до тендерної документації.

З рішення органу можна ознайомитись за посиланням:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-12-09-000524-a.

Так, іноземне підприємство «АІС-Столиця» оскаржило встановлення Фондом соцстрахування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів на закупівлю легкових автомобілів для інвалідів.

При цьому замовник встановив такі критерії оцінки:

• ціна;

• трансмісія;

• витрати палива в комбінованому режимі на 100 км;

• подушки безпеки;

• кондиціонер/клімат контроль;

• строк гарантійного обслуговування.

Скаржник стверджував: товари, які є предметом закупівлі, виробляються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), і для них існує постійно діючий ринок. Тож, на думку скаржника, встановлення інших критеріїв, крім ціни, незаконне.

При цьому замовник, хоча й намагався довести органу правомірність установлення інших критеріїв, крім ціни, разом із тим підготував проект змін до документації в частині вилучення інших критерії та повідомив під час розгляду скарги про те, що готовий внести такі зміни.

Як наслідок, АМКУ рішенням від 01.10.2012 р. № 1040-р/пк-ск зобов’язав замовника внести відповідні зміни до документації конкурсних торгів. З рішенням можна ознайомитись за посиланням:

http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id=90138&schema=main.

Негативна судова практика щодо нецінових критеріїв

У справі № 916/3799/14 прокурор звернувся з позовом до Новоборисівської сільської ради Великомихайлівського району Одеської області та ТОВ «Укргазифікація Південь» (далі — Товариство) щодо визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів цього замовника про визнання зазначеного товариства переможцем торгів за предметом закупівлі «Проведення робіт з будівництва підвідного газопроводу високого тиску до с. Новоборисівка Новоборисівської сільської ради Великомихайлівського району Одеської області» та визнання недійсним договору підряду від 17.10.2013 р. № 01, укладеного між замовником та Товариством, очікуваною вартістю 8750293,54 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.12.2014 р. у задоволенні позову прокурора повністю відмовлено. Рішення мотивоване тим, що прокурор пред’явив позов не в інтересах держави.

Однак постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.02.2015 р. зазначене рішення суду 1-ї інстанції скасовано, а позов прокурора задоволено, а саме:

• визнано недійсним рішення комітету про визнання Товариства переможцем торгів;

• визнано недійсним договір підряду від 17.10.2013 р. № 01, укладений за результатами торгів.

Не погоджуючись із постановою апеляції, Товариство звернулось до ВГСУ з касаційною скаргою, в якій просило скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду, а рішення Господарського суду Одеської області залишити без змін.

При цьому судами встановлено: у документації конкурсних торгів визначено, що оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на підставі чотирьох критеріїв оцінки:

• ціна (70 балів);

• гарантійне обслуговування (10 балів);

• умови оплати (10 балів);

• строк виконання (10 балів).

Разом із тим судом апеляційної інстанції встановлено, що предмет закупівлі «Проведення робіт з будівництва підвідного газопроводу високого тиску до с. Новоборисівка Новоборисівської сільської ради Великомихайлівського району Одеської області» не є таким, що відноситься до категорії робіт, які мають складний або спеціалізований характер. Також відповідачами не доведено зазначений факт, а тому суд вбачає необґрунтованим застосування при оцінці конкурсних пропозицій інших критеріїв, крім ціни.

Крім цього, суд переконаний, що для такого виду робіт існує постійно діючий ринок та достатня кількість підприємств, здатних виконати аналогічні роботи, а тому встановлення в конкурсній документації інших критеріїв оцінки, як-то гарантійне обслуговування, умови оплати, строк виконання, є порушенням ч. 5 ст. 28 Закону № 1197.

З огляду на викладене, рішення комітету з конкурсних торгів та укладений на його підставі договір закупівлі прийняті з порушенням вимог Закону № 1197 та БКУ, у зв’язку з чим, на думку суду, повинні бути визнані недійсними.

Крім того, ця справа зацікавить замовників-бюджетників ще й ось чим.

Як зазначив ВГСУ у рішенні, апеляційна інстанція дійшла до правильного висновку: Новоборисівська сільська рада Великомихайлівського району Одеської області взяла бюджетне зобов’язання, тобто розмістила замовлення на укладення договору на придбання робіт протягом бюджетних періодів 2013 — 2015 років, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цих же періодів без відповідних установлених бюджетних призначень та асигнувань на ці роки. Це суперечить вимогам ст. 22 та 23 БКУ, оскількі закупівлю робіт проведено за відсутності бюджетного фінансування на ці цілі, що унеможливлює виконання укладеного договору.

ВГСУ зазначив, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку: такий правочин є завідомо невиконуваним бюджетною організацією, тому повинен бути визнаний недійсним.

Як наслідок, ВГСУ рішенням від 28.04.2015 р. касаційну скаргу Товариства залишив без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24.02.2015 р. у справі № 916/3799/14 залишив без змін. З рішенням ВГСУ можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/43840250

Позитивна судова практика щодо нецінових критеріїв

Але не все так погано для замовників.

Так, зокрема, у справі № 916/1142/15-г замовник виграв у прокуратури.

У рішенні від 31.05.2016 р. ВГСУ звернув увагу на попередні листи ще Мінекономіки з питань застосування замовниками нецінових критеріїв.

Так, у листах Мінекономіки від 15.12.2010 р. «Про надання методологічної допомоги» та від 01.06.2011 р. № 3303-25/7327-08 «Щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель» зазначено, що Закон № 2289, який був чинний на момент проведення закупівлі, не містить визначення поняття «закупівля, що має складний або спеціалізований характер». Віднесення закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер, замовник проводить самостійно з урахуванням вимог законодавства. Водночас таке рішення повинно бути документально обґрунтованим.

При цьому, як установлено господарськими судами попередніх інстанцій у цій справі, закупівля робіт з реконструкції будівлі Савранського районного центру зайнятості здійснювалась за окремо розробленим (індивідуальним) технічним проектом, який пройшов експертизу в Державному підприємстві «Укрдержбудекспертиза». Водночас проектною документацією на виконання робіт з реконструкції зазначеної будівлі була встановлена складність виконання робіт — III категорія, оскільки реконструкція районного центру зайнятості та підключення його до інженерних мереж передбачена в обмежених умовах. Роботи з реконструкції ведуться в будівлі центру зайнятості, робочий час якого з 8:00 до 17:00. Будинки центрів зайнятості мають статус спеціальних закладів соціального призначення. Зазначені вимоги робочого проекту реконструкції було закріплено в додатку 8 Документації конкурсних вимог (Технічні вимоги).

Згідно з позицією ВГСУ, господарські суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку: обираючи такі критерії оцінки конкурсних пропозицій, як ціна, умови розрахунків та строк виконання робіт з урахуванням проектної документації, затвердженої на підставі технічного проекту, який пройшов експертизу в ДП «Укрдержбудекспертиза», замовник оцінив предмет закупівлі як такий, що має складний характер, що не є порушенням ч. 5 ст. 28 Закону № 2289 (ср. ).

Як наслідок, ВГСУ касаційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 р. у справі № 916/1142/15-г залишив без змін. З рішенням ВГСУ можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/58074204.

Оскільки, на думку таких учасників, якщо закупівля складна, то замовник має оцінювати учасників торгів за різними критеріями оцінки, щоб обрати найкращого. При цьому, не погоджуючись із позицією замовника, учасники оскаржують її в суді, вимагаючи визнати недійсними результати такої закупівлі. Далі на прикладі розглянемо одну з таких справ.

Так, у лютому 2012 року приватне акціонерне товариство «ОТІС» звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до комунального підприємства «Дирекція з управління та обслуговування житлового фонду Деснянської районної у місті Києві ради» (замовник) та просило:

• визнати недійсними умови та результати конкурсних торгів на закупівлю послуг монтажу, технічного обслуговування і ремонту підіймального та такелажного устаткування (послуги з технічного обслуговування ліфтів та системи ОДЗ житлових будинків місцевих рад Деснянського району м. Києва);

• скасувати рішення замовника в частині визнання найбільш економічно вигідною та акцепту пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Майстерліфт» із ціновою пропозицією 17026345,62 грн. за лотом № 2.

Позовні вимоги мотивовано тим, що умови конкурсних торгів, визначені відповідачем, не відповідають вимогам Закону № 2289.

Судами 1-ї та апеляційної інстанцій установлено, що умовами документації конкурсних торгів серед критеріїв оцінки пропозицій конкурсних торгів було передбачено тільки один критерій, а саме ціна.

Суди звернули увагу, що «закупівельний» закон не містить визначення поняття «закупівля, що має складний або спеціалізований характер».

Разом із тим суд зауважив, що Закон України «Про об’єкти підвищеної небезпеки» від 18.01.2001 р. № 2245-III не містить визначення, що роботи підвищеної небезпеки відносяться до робіт, що носять складний та спеціалізований характер. З огляду на зазначене, ВГСУ погодився з позицією попередніх судових інстанцій та дійшов до висновку: оскільки в законодавстві відсутнє визначення про віднесення робіт, які є предметом цієї закупівлі до робіт, що носять складний та спеціалізований характер, а також відсутні вимоги щодо обов’язкового віднесення замовником об’єкта державних закупівель до такої категорії, та враховуючи водночас відсутність у законі поняття «закупівля, що має складний або спеціалізований характер», то підстав для визнання результатів конкурсних торгів недійсними немає.

Враховуючи вищенаведене, ВГСУ рішенням від 11.11.2013 р. касаційну скаргу ПАТ «ОТІС» залишив без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2013 р. у справі № 5011-11/2388-2012 залишив без змін. З рішенням ВГСУ можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/35332469.

Як бачимо, питання про встановлення інших критеріїв оцінки тендерних пропозицій, крім ціни, дискусійне. Тож радимо замовникам бути уважними при обранні таких критеріїв.