О том, как назначить уполномоченное лицо и оплачивать его работу, мы рассказывали на страницах журнала «Бюджетная бухгалтерия», 2020, № 25 в следующих материалах:
• «Допороговые и упрощенные закупки: вопросы-ответы»;
• «Уполномоченное лицо: как оплатить труд».
В соответствии с Законом № 9221 для организации и проведения процедур закупок заказчик создает тендерный комитет (комитеты) или назначает уполномоченное лицо (лиц). При этом деятельность тендерных комитетов разрешена только до 01.01.2022 г. После этой даты ответственным за организацию и проведение процедур закупки будет только уполномоченное лицо (лица).
1 Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VII.
Отметим, что между тендерным комитетом и уполномоченным лицом есть общий момент. Как первых, так и вторых Закон позволяет назначать (определять) только среди служебных, должностных или других лиц заказчика.
Из указанного следует, что сейчас заказчик либо создает тендерный комитет из работников учреждения, либо может назначить уполномоченное физическое лицо как из числа работников, так и нанять его по трудовому договору (контракту) для этих целей. Других вариантов Закон не предусматривает.
К тому же в ч. 4 ст. 11 Закона есть прямой запрет на привлечение любых других лиц для проведения закупок по договору о предоставлении услуг. А именно: не может быть определено уполномоченным лицо, которого заказчик привлек по договору о предоставлении услуг для проведения процедур закупок / упрощенных закупок.
Вместе с тем Закон не запрещает заключать договоры с другими организациями, предметом которых являются консалтинговые (консультационные) услуги.
Такие организации могут предоставлять заказчикам только услуги, но все равно осуществлять непосредственно закупку заказчик должен самостоятельно.
Единственный вариант, когда осуществить закупку в интересах заказчика может другое лицо, — это закупки через централизованную закупочную организацию (ЦЗО). Именно такой вариант и предлагает Минэкономразвития в письме от 28.05.2020 г. № 3304-04/33466-09 (далее — письмо).
В этом случае ЦЗО приобретает все права и обязанности заказчиков, которые определены Законом, и несет ответственность согласно законодательству.
Механизм определения централизованных закупочных организаций и условия их деятельности установлены постановлением № 12162.
2 Постановление КМУ «Об особенностях создания и деятельности централизованных закупочных организаций» от 27.12.2018 г. № 1216.
Решение об определении ЦЗО принимают Кабмин и органы местного самоуправления.
Так, первой ЦЗО Кабмин определил государственное учреждение «Профессиональные закупки» на основании распоряжения № 8463.
3 Распоряжение КМУ «Об определении государственного учреждения «Профессиональные закупки» централизованной закупочной организацией» от 25.09.2019 г. № 846-р.
В частности, этим распоряжением утвержден Перечень заказчиков, в интересах которых проведение тендеров и закупок по рамочным соглашениям через ЦЗО является обязательным, а также Перечень товаров, закупка которых через ЦЗО является обязательной.
С 01.03.2020 г. ЦЗО проводит тендеры и закупки товаров по рамочным соглашениям для таких заказчиков, как: Хозяйственно-финансовый департамент Секретариата КМУ, МВД, Минэкоэнерго, МИД, Мининфраструктуры, МКМС, Минобороны, МОН, Минздрав, Минрегион, Минэкономики, Минсоцполитики, Минветеранов, Минфин, Минцифры, Минюст.
Для указанных заказчиков ЦЗО закупает такие товары: нефть и дистилляты, офисное оборудование и принадлежности разные, машины для обработки данных (аппаратная часть) и компьютерное оборудование.
А уже с 01.09.2020 г. перечень заказчиков, в интересах которых ЦЗО проводит тендер и осуществляет закупки по рамочным соглашениям, будет увеличен до 66 заказчиков (приложение 2 к распоряжению № 846). Также будет расширен перечень товаров, закупку которых будет осуществлять ЦЗО (приложение 4 к распоряжению № 846).
Вместе с тем Минэкономразвития заметило, что заказчик имеет право самостоятельно выбирать ЦЗО среди тех, которых определил Кабмин, органы местного самоуправления. Действительно, такое право заказчика предусмотрено п. 20 постановления № 1216. Но это не касается случаев, когда заказчики обязаны осуществлять закупки через ЦЗО.
То есть заказчик может добровольно передать определенные закупки ЦЗО. Конечно, в таком случае необходимо выполнить требования относительно такой закупки, предусмотренные постановлением № 1216.
О внесении изменений в договор о закупке
Один из самых распространенных вопросов, возникающих у закупщиков, — как внести изменения в договор о закупке и как изменить условия договора, который был заключен без использования электронной системы закупок?
Рассмотрим по очереди каждый договор.
Например, в начале 2020 года заказчик заключил договор на выполнение работ по капитальному ремонту, стоимость которого 1720 тыс. грн. После выполнения работ исполнитель работ предоставил заказчику Акт выполненных работ. Но в Акте указано, что стоимость выполненных работ составила 1650 тыс. грн.
В этом случае стоимость работ, указанных в договоре, отличается от суммы, указанной в Акте выполненных работ. Каким образом урегулировать разницу? Надо ли сторонам заключать дополнительное соглашение и на каких законодательных основаниях?
Ответы на эти вопросы Минэкономразвития предоставило в письме.
Как известно, существенные условия договора о закупке заказчик не может изменить, кроме тех случаев, которые предусмотрены в ч. 5 ст. 41 Закона. Поскольку стоимость договора является существенным условием договора, поэтому при изменении такого существенного условия необходимо руководствоваться основаниями, определенными ч. 5 ст. 41 Закона.
Отметим, что в этом случае наиболее целесообразно использовать основание, предусмотренное п. 5 ч. 5 ст. 41 Закона, — согласование изменения цены в договоре о закупке в сторону уменьшения (без изменения количества (объема) и качества товаров, работ и услуг), в том числе в случае колебания цены товара на рынке.
При этом не забудьте важный нюанс: в договоре пропишите соответствующий порядок изменения цены на основании п. 5 ч. 5 ст. 41 Закона.
Согласно ч. 1 ст. 654 ГКУ4 изменение или расторжение договора совершается в такой же форме, что и сам договор, который изменяется или расторгается, если иное не установлено договором или законом или не следует из обычаев делового оборота.
4 Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
С учетом указанного изменять условия договора о закупке необходимо в письменной форме путем заключения дополнительного договора или соглашения к основному договору.
При таких условиях стороны правовой сделки без проблем смогут урегулировать изменение стоимости договора дополнительным соглашением со ссылкой на указанную норму действующего договора о закупке.
Другое дело, если такая ситуация возникает относительно договора о закупке, который был заключен до 01.04.2020 г. Чем руководствоваться сторонам в таком случае? По этому поводу Минэкономразвития отметило, что стороны вносят изменения с учетом разъяснений, приведенных в письме «Об изменении существенных условий договора о закупке» от 27.10.2016 г. № 3302-06/34307-06 (ср. ).
Итак, перечислим, на какие ключевые моменты стоит обратить внимание при внесении изменений в такие договоры:
1) в соответствии с Заключительными и переходными положениями Закона договоры о закупке, заключенные в порядке и на условиях, установленных до введения в действие этого Закона, стороны выполняют в полном объеме до окончания срока, на который такие договоры были заключены.
Вносить любые изменения в договор о закупке стороны могут только в течение действия этого договора. Поэтому внесение указанных выше изменений в договор о закупке возможно в случае, если срок действия договора не закончился в установленном действующим законодательством порядке. Как предусмотрено ч. 1 ст. 631 ГКУ, сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и выполнить свои обязанности в соответствии с договором.
Поэтому если договор, заключенный до 01.04.2020 г., не прекратил действие и обязательства, принятые сторонами, не выполнены, выполнение таких обязательств должно осуществляться в соответствии с условиями договора и с соблюдением законодательства в целом;
2) также в Заключительных и переходных положениях Закона указано, что изменения в такие договоры вносят в порядке и на условиях, установленных до введения в действие этого Закона.
Таким образом, изменение существенных условий договора о закупке, заключенного по результатам процедур закупок, проведенных до 01.04.2020 г., стороны осуществляют с учетом законодательства, действовавшего до 01.04.2020 г.
Фактически это означает, что к таким правоотношениям они не применяют нормы действующего законодательства, которые предусмотрены в действующей редакции Закона.
А потому изменения вносят в соответствии с условиями, которые были определены в таких договорах в соответствии со ст. 36 Закона в той редакции, которая действовала до 01.04.2020 г.
Теперь о внесении изменений в договоры, которые были заключены без использования электронной системы закупок (т. е. путем заключения прямого договора).
Как отметило Минэкономразвития в письме, договорные отношения, которые возникают при заключении и выполнении договоров без использования электронной системы закупок, регулируются ГКУ и ХКУ5. В частности, основания и порядок изменения договоров определены ст. 651 ГКУ и ст. 188 ХКУ.
5 Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.
Так, согласно ч. 1 ст. 188 ХКУ изменение и расторжение хозяйственных договоров в одностороннем порядке не допускаются, если иное не предусмотрено законом или договором.
При этом сторона договора, которая считает необходимым изменить или расторгнуть договор, должна направить предложение об этом другой стороне договора.
Сторона договора, получившая предложение об изменении или расторжении договора, в 20-дневный срок после получения предложения уведомляет другую сторону о результатах его рассмотрения.
В то же время в соответствии с ч. 3 ст. 651 ГКУ в случае одностороннего отказа от договора в полном объеме или частично, если право на такой отказ установлено договором или законом, договор является соответственно расторгнутым или измененным.
Таким образом, при условии выполнения таких условий стороны правовой сделки изменяют условия прямого договора в письменной форме путем заключения дополнительного договора или соглашения к основному договору.
