Про те, як призначити уповноважену особу та оплачувати її роботу, ми розповідали на сторінках журналу «Бюджетна бухгалтерія», 2020, № 25 в таких матеріалах:
• «Допорогові та спрощені закупівлі: запитання-відповіді»;
• «Уповноважена особа: як оплатити працю».
Відповідно до Закону № 9221 для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або призначає уповноважену особу (осіб). При цьому діяльність тендерних комітетів дозволена лише до 01.01.2022 р. Після цієї дати відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі буде лише уповноважена особа (особи).
1 Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VII.
Зазначимо, що між тендерним комітетом та уповноваженою особою є спільний момент. Як перших, так і других Закон дозволяє призначати (визначати) лише серед службових, посадових або інших осіб замовника.
Із зазначеного випливає, що наразі замовник або утворює тендерний комітет із працівників установи, або може як визначити уповноважену фізичну особу із числа працівників, так і найняти її за трудовим договором (контрактом) для цих цілей. Інших варіантів Закон не передбачає.
До того ж у ч. 4 ст. 11 Закону є пряма заборона про залучення будь-яких інших осіб для проведення закупівель за договором про надання послуг. А саме: не може бути визначена уповноваженою особа, яку замовник залучив за договором про надання послуг для проведення процедур закупівель / спрощених закупівель.
Разом із тим Закон не забороняє укладати договори з іншими організаціями, предметом яких є консалтингові (консультаційні) послуги. Такі організації можуть надавати замовникам лише послуги, але все одно здійснювати безпосередньо закупівлю замовник повинен самостійно.
Єдиний варіант, коли здійснити закупівлю в інтересах замовника може інша особа, — це закупівлі через централізовану закупівельну організацію (ЦЗО). Саме такий варіант й пропонує Мінекономрозвитку в листі від 28 травня 2020 року № 3304-04/33466-09 (далі — лист).
У цьому разі ЦЗО набуває всіх прав та обов’язків замовників, що визначені Законом, та несе відповідальність згідно із законодавством.
Механізм визначення централізованих закупівельних організацій та умови їх діяльності встановлені постановою № 12162.
2 Постанова КМУ «Про особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій» від 27.12.2018 р. № 1216.
Рішення про визначення ЦЗО приймають Кабмін та органи місцевого самоврядування.
Так, першою ЦЗО Кабмін визначив державну установу «Професійні закупівлі» на підставі розпорядження № 8463.
3 Розпорядження КМУ «Про визначення державної установи «Професійні закупівлі» централізованою закупівельною організацією» від 25.09.2019 р. № 846-р.
Зокрема, цим розпорядженням затверджено Перелік замовників, в інтересах яких проведення тендерів та закупівель за рамковими угодами через ЦЗО є обов’язковим, а також Перелік товарів, закупівля яких через ЦЗО є обов’язковою.
З 01.03.2020 р. ЦЗО проводить тендери та закупівлі товарів за рамковими угодами для таких замовників, як: Господарсько-фінансовий департамент Секретаріату КМУ, МВС, Мінекоенерго, МЗС, Мінінфраструктури, МКМС, Міноборони, МОН, МОЗ, Мінрегіон, Мінекономіки, Мінсоцполітики, Мінветеранів, Мінфін, Мінцифри, Мін’юст.
Для зазначених замовників ЦЗО закуповує такі товари: нафта і дистиляти, офісне устаткування та приладдя різне, машини для обробки даних (апаратна частина) та комп’ютерне обладнання.
А вже з 01.09.2020 р. перелік замовників, в інтересах яких ЦЗО проводить тендер та здійснює закупівлі за рамковими угодами, буде збільшено до 66 замовників (додаток 2 до розпорядження № 846). Також буде розширено перелік товарів, закупівлю яких буде здійснювати ЦЗО (додаток 4 до розпорядження № 846).
Разом із тим Мінекономрозвитку зауважив, що замовник має право самостійно обирати ЦЗО серед тих, яких визначив Кабмін, органи місцевого самоврядування. Дійсно, таке право замовника передбачено п. 20 постанови № 1216. Але це не стосується випадків, коли замовники зобов’язані здійснювати закупівлі через ЦЗО.
Тобто замовник може добровільно передати певні закупівлі ЦЗО. Звичайно, у такому разі необхідно виконати вимоги щодо такої закупівлі, передбачені постановою № 1216.
Щодо внесення змін до договору про закупівлю
Одне з найпоширених запитань, які виникають у закупівельників, — як внести зміни до договору про закупівлю та як змінити умови договору, який був укладений без використання електронної системи закупівель?
Розглянемо по черзі кожен договір.
Наприклад, на початку 2020 року замовник уклав договір на виконання робіт з капітального ремонту, вартість якого 1720 тис. грн. Після виконання робіт виконавець робіт надав замовнику Акт виконаних робіт. Але в Акті зазначено, що вартість виконаних робіт склала 1650 тис. грн.
Отже, у цьому разі вартість робіт, зазначених у договорі, відрізняється від суми, зазначеної в Акті виконаних робіт. Яким чином врегулювати різницю? Чи необхідно сторонам укладати додаткову угоду та на яких законодавчих підставах? Відповідь на ці питання Мінекономрозвитку надало у листі.
Як відомо, істотні умови договору про закупівлю замовник не може змінити, окрім тих випадків, які передбачені в ч. 5 ст. 41 Закону. Оскільки вартість договору є істотною умовою договору, тому при зміні такої істотної умови необхідно керуватись підставами, визначеними ч. 5 ст. 41 Закону.
Зазначимо, що у цьому випадку найбільш доцільно використовувати підставу, передбачену п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону, — погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
При цьому не забудьте важливий нюанс: в договорі пропишіть відповідний порядок зміни ціни на підставі п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону.
Згідно з ч. 1 ст. 654 ЦКУ4 зміна або розірвання договору вчиняється у такій самій формі, що й сам договір, який змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
4 Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
З огляду на зазначене змінювати умови договору про закупівлю необхідно в письмовій формі шляхом укладання додаткового договору або угоди до основного договору.
За таких умов сторони правочину без проблем зможуть врегулювати зміну вартості договору додатковою угодою з посиланням на зазначену норму діючого договору про закупівлю.
Інша справа, якщо така ситуація виникає стосовно договору про закупівлю, який був укладений до 01.04.2020 р. Чим керуватись сторонам у такому разі?
З цього приводу Мінекономрозвитку зазначило, що сторони вносять зміни з урахуванням роз’яснень, наведених у листі «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 (ср. ).
Отже, перелічимо, на які ключові моменти варто звернути увагу при внесенні змін до таких договорів:
1) відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону договори про закупівлю, укладені в порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, сторони виконують у повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені.
Вносити будь-які зміни до договору про закупівлю сторони можуть тільки протягом дії цього договору. Тож внесення зазначених вище змін у договір про закупівлю можливе в разі, якщо строк дії договору не закінчився в установленому чинним законодавством порядку.
Як передбачено ч. 1 ст. 631 ЦКУ, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.
Тому якщо договір, укладений до 1 квітня 2020 року, не припинив дію та зобов’язання, прийняті сторонами, не виконані, виконання таких зобов’язань має здійснюватися відповідно до умов договору та з дотриманням законодавства в цілому;
2) також у Прикінцевих та перехідних положеннях Закону зазначено, що зміни до таких договорів вносять у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.
Таким чином, зміну істотних умов договору про закупівлю, укладеного за результатами процедур закупівель, проведених до 01.04.2020 р., сторони здійснюють з урахуванням законодавства, що діяло до 01.04.2020 р. Фактично це означає, що до таких правовідносин вони не застосовують норми чинного законодавства, які передбачені у діючій редакції Закону.
А тому зміни вносять відповідно до умов, що були визначені у таких договорах відповідно до ст. 36 Закону в тій редакції, що діяла до 01.04.2020 р.
Тепер щодо внесення змін до договорів, які були укладені без використання електронної системи закупівель (тобто шляхом укладання прямого договору). Як зазначив Мінекономрозвитку в листі, договірні відносини, що виникають при укладенні та виконанні договорів без використання електронної системи закупівель, регулюються ЦКУ та ГКУ5. Зокрема, підстави та порядок зміни договорів визначені ст. 651 ЦКУ та ст. 188 ГКУ.
5 Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
Так, згідно з ч. 1 ст. 188 ГКУ зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати її розгляду.
Водночас відповідно до ч. 3 ст. 651 ЦКУ у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Таким чином, за умови виконання таких умов сторони правочину змінюють умови прямого договору в письмовій формі шляхом укладання додаткового договору або угоди до основного договору.
