Договор с самим собой: как подписать?

Законно ли?

Сразу скажем: подписывать договор с двух сторон одно и то же лицо не может.

Дело в том, что согласно ч. 3 ст. 238 ГКУ представитель не может осуществлять сделки от имени лица, которое он представляет, в своих интересах или в интересах иного лица, представителем которого он одновременно является. Исключение: коммерческое представительство или иные случаи, установленные законом.

Почему эта норма распространяется на ситуацию с подписанием договора?

Проблема здесь в том, что директор юрлица является представителем того же юрлица. Подписывая договор от имени последнего с самим собой (т. е. как с физлицом или ФЛП), он явно действует в своих интересах.

Тем не менее существует альтернативная точка зрения. Смысл ее в том, что директор и юридическое лицо не пребывают в отношениях представительства. Директор выступает от имени юридического лица как его исполнительный орган.

Эта альтернативная позиция в свое время появлялась в практике высших судебных инстанций (см., например, постановление ВХСУ от 03.06.2014 г. по делу № 911/3556/13 // reyestr.court.gov.ua/Review/39057370). Однако еще Верховный Суд Украины пришел к выводу о том, что в отношениях между директором и юрлицом применять ч. 3 ст. 238 ГКУ нужно (см. постановление ВСУ от 23.09.2014 г. № 3-110гc14 // reyestr.court.gov.ua/Review/40821958).

Иную позицию в судебных решениях с тех пор нам разыскать не удалось. Поэтому

Что будет, если не обращать внимания на ч. 3 ст. 238 ГКУ?

Нарушение положений ч. 3 ст. 238 ГКУ может привести к недействительности сделки (т. е. договора).

Напомним: согласно ч. 3 ст. 215 ГКУ недействительной сделку может признать только суд. Подать иск с подобным требованием может сторона договора (что в нашей ситуации, очевидно, маловероятно). Также этим могут заняться и иные заинтересованные лица, в частности налоговики (п.п. 20.1.30 НКУ).

В результате признания договора недействительным:

1) будет считаться, что такой договор не создает юридических последствий, кроме связанных с его недействительностью;

2) стороны должны будут вернуть друг другу все, что они получили по такой сделке. Если это невозможно (например, речь идет об использовании имущества, выполнении работ, предоставленной услуге), то нужно будет возместить стоимость полученного по ценам, существующим на момент возмещения.

Таким образом, по сути, будет считаться, что сделки вовсе не было;

3) налоговики могут признать нереальными операции, базирующиеся на подобном договоре с самим собой.

Как решить эту проблему?

Задача очевидна: сделать так, чтобы одной из сторон не выступал директор.

Если он поручит какому-либо третьему лицу заключить договор от его имени, то от ч. 3 ст. 238 ГКУ мы далеко не уйдем. Здесь все же будут прослеживаться действия директора в своих интересах. Если же договор от имени юридического лица подпишет не директор, то, по сути, подобная сделка уже будет соответствовать ст. 238 ГКУ. Ведь интерес в заключении договора выражают два разных субъекта — юрлицо и физлицо/ФЛП (он же директор).

Согласно ч. 2 ст. 207 ГКУ сделка, осуществляемая юрлицом, подписывается лицами, уполномоченными на это его уставными документами, доверенностью, законом или иными актами гражданского законодательства.

Директор имеет право подписывать договоры в силу закона (ч. 5 ст. 65 ХКУ, ч. 10 ст. 39 Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 06.02.2018 г. № 2275-VIII, ч. 5 ст. 59 и ч. 2 ст. 60 Закона Украины «Об акционерных обществах» от 17.09.2008 г. № 514-VI). Доверенность ему не нужна. Если это не директор, то юрлицо может уполномочить кого-либо на подписание договора с помощью:

— доверенности;

— уставных документов.

Доверенность. Наиболее распространенный способ решения проблемы. Суть в том, что юрлицо поручает кому-нибудь подписать такой договор от своего имени. Причем не важно, это работник предприятия или нет.

Например, между юрлицом и его директором заключается договор аренды авто. Поскольку согласно ч. 2 ст. 799 ГКУ такой договор подлежит обязательному нотариальному удостоверению, то и доверенность должна быть нотариально удостоверена.

Однако согласитесь, с точки зрения ч. 3 ст. 238 ГКУ схема не самая надежная. То есть даже при наличии доверенности с одной из сторон есть риск признания такого договора недействительным. В судебной практике редко, но встречаются подобные решения (например, постановления ВС от 17.10.2018 г. по делу № 910/16391/17 и Киевского апелляционного админсуда от 06.09.2018 г. по делу № 910/1798/16*).

* См. по ссылке: reyestr.court.gov.ua/Review/77329426 и reyestr.court.gov.ua/Review/76507160 соответственно.

Решение общего собрания. Менее распространенный вариант, но, считаем, более надежный.

Суть его в том, что общее собрание своим решением передает право на заключение договора кому-либо, поручая выдать для этого доверенность. В этом случае такую доверенность также будет подписывать директор или другой уполномоченный орган в соответствии с конкретным уставом (ст. 246 ГКУ).

Однако таким образом, по нашему мнению, уже нельзя говорить о том, что директор действует в своих интересах. Ведь своим решением юрлицо дополнительно подчеркивает волю юрлица заключить договор.

Правда, в ситуации, когда у юридического лица единственный участник (собственник) еще и директор, проблема ч. 3 ст. 238 ГКУ никуда не девается. Хотя директор здесь постоянно действует в своих интересах, даже не подписывая договор с самим собой.

Самый радикальный способ — внести в устав должностное лицо (кого-либо, кроме директора), которое могло бы подписать договор от имени юрлица. Далее этого субъекта можно внести в ЕГР в качестве подписанта (лица, которое имеет право осуществлять действия от имени юрлица, в том числе заключать договоры, без доверенности).

Итак, если юрлицо и физлицо/ФЛП (он же директор такого юрлица) соберутся заключить договор, то:

1) подписывать такой договор с двух сторон одному и тому же человеку нельзя;

2) доверить третьему лицу (например, главному бухгалтеру) подписание договора от имени юрлица с физлицом (ФЛП) — директором можно с помощью доверенности, но эта ситуация все еще может попасть под ч. 3 ст. 238 ГКУ;

3) самый безопасный вариант — общее собрание доверяет кому-либо подписать договор, а директору поручает выписать соответствующую доверенность;

4) если единственный участник (собственник) юрлица еще и директор, то риск признания договора недействительным из-за нарушения ч. 3 ст. 238 ГКУ даже с доверенностью и решением общего собрания остается.