Чи законно?
Одразу скажемо: підписувати договір з двох сторін одна особа не може.
Річ у тім, що згідно з ч. 3 ст. 238 ЦКУ представник не може вчиняти правочини від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є.
Виняток: комерційне представництво або інші випадки, встановлені законом.
Чому ця норма поширюється на ситуацію з підписанням договору?
Проблема тут у тому, що директор юрособи є представником тієї ж юрособи. Підписуючи договір від імені останньої із самим собою (тобто як із фізичною особою або ФОП), він явно діє у своїх інтересах.
Проте існує альтернативна точка зору. Вона полягає у тому, що директор і юридична особа не перебувають у відносинах представництва. Директор виступає від імені юридичної особи як її виконавчий орган.
Така альтернативна позиція свого часу з’являлася у практиці вищих судових інстанцій (див., наприклад, постанову ВГСУ від 03.06.2014 р. у справі № 911/3556/13 // reyestr.court.gov.ua/Review/39057370). Однак ще Верховний Суд України дійшов висновку про те, що у відносинах між директором і юрособою застосовувати ч. 3 ст. 238 ЦКУ потрібно (див. постанову ВСУ від 23.09.2014 р. №3-110гc14 // reyestr.court.gov.ua/Review/40821958). Іншу позицію в судових рішеннях відтоді нам відшукати не вдалося. Тому
настійно радимо не підписувати одній особі договір з різних сторін
Що буде, якщо не звертати увагу на ч. 3 ст. 238 ЦКУ?
Порушення положень ч. 3 ст. 238 ЦКУ може призвести до визнання правочину (тобто договору) недійсним.
Нагадаємо: відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦКУ недійсним правочин може визнати тільки суд.
Подати позов з вимогою про таке визнання може сторона договору (що в нашій ситуації, очевидно, малоймовірно). Також цим можуть зайнятися й інші зацікавлені особи, зокрема податківці (п.п. 20.1.30 ПКУ).
У результаті визнання договору недійсним:
1) вважатиметься, що такий договір не створює юридичних наслідків, окрім пов’язаних з його недійсністю;
2) сторони повинні будуть повернути одна одній усе, що вони отримали за таким правочином. Якщо це неможливо (наприклад, йдеться про використання майна, виконання робіт, надану послугу), то треба буде відшкодувати вартість отриманого за цінами, що існували на момент відшкодування.
Таким чином, по суті, вважатиметься, що правочину зовсім не було;
3) податківці можуть визнати нереальними операції, що базуються на такому договорі із самим собою.
Як вирішити цю проблему?
Завдання очевидне: зробити так, щоб однією із сторін не виступав директор.
Якщо він доручить будь-якій третій особі укласти договір від його імені, то від ч. 3 ст. 238 ЦКУ ми далеко не відійдемо. Тут все ж простежуватимуться дії директора у своїх інтересах. Якщо ж договір від імені юридичної особи підпише не директор, то, по суті, такий правочин вже відповідатиме ст. 238 ЦКУ. Адже інтерес в укладенні договору виражають два різні суб’єкти — юрособа і фізична особа/ФОП (він же директор).
Згідно з ч. 2 ст. 207 ЦКУ правочин, який вчиняє юрособа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.
Директор має право підписувати договори в силу закону (ч. 5 ст. 65 ГКУ, ч. 10 ст. 39 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 р. № 2275, ч. 5 ст. 59 і ч. 2 ст. 60 Закону України «Про акціонерні товариства» 17.09.2008 р. № 514-VI). Довіреність йому не потрібна. Якщо це не директор, то юрособа може уповноважити кого-небудь на підписання договору за допомогою:
— довіреності;
— установчих документів.
Довіреність. Найбільш поширений спосіб вирішення проблеми. Суть у тому, що юрособа доручає кому-небудь підписати такий договір від свого імені. Причому не важливо, це працівник підприємства чи ні.
Довіреність посвідчується нотаріально, тільки якщо сам договір теж буде нотаріально посвідченим (ч. 1 ст. 245 ЦКУ)
Наприклад, між юрособою та її директором укладається договір оренди автомобіля. Оскільки згідно з ч. 2 ст. 799 ЦКУ такий договір підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню, то і довіреність має бути нотаріально посвідчена.
Проте погодьтеся, з точки зору ч. 3 ст. 238 ЦКУ схема не найнадійніша. Тобто навіть за наявності довіреності з однією із сторін є ризик визнання такого договору недійсним. У судовій практиці рідко, але трапляються такі рішення (наприклад, постанови ВС від 17.10.2018 р. у справі № 910/16391/17 і Київського апеляційного адмінсуду від 06.09.2018 р. у справі № 910/1798/16*).
* Див. за посиланням: reyestr.court.gov.ua/Review/77329426 і reyestr.court.gov.ua/Review/76507160 відповідно.
Рішення загальних зборів. Менш поширений варіант, але, вважаємо, надійніший. Суть його в тому, що загальні збори своїм рішенням передають право на укладення договору кому-небудь, доручаючи видати для цього довіреність. У цьому випадку таку довіреність також підписуватиме директор або інший уповноважений орган відповідно до конкретного статуту (ст. 246 ЦКУ).
Проте таким чином, на нашу думку, вже не можна говорити про те, що директор діє у своїх інтересах. Адже своїм рішенням товариство додатково підкреслює волю юрособи на укладення договору.
Щоправда, за ситуації, коли у юридичної особи єдиний учасник (власник) ще й директор, проблема ч. 3 ст. 238 ЦКУ нікуди не зникає. Хоча директор у такому разі постійно діє у своїх інтересах, навіть не підписуючи договір із самим собою.
Найрадикальніший спосіб — ввести у статуті посадову особу (кого-небудь, окрім директора), яка могла би підписати договір від імені юрособи. Далі цього суб’єкта можна внести до ЄДР як підписанта (особу, яка має право здійснювати дії від імені юрособи, у тому числі укладати договори, без довіреності).
Отже, якщо юрособа і фізична особа/ФОП (вона ж директор такої юрособи) матимуть намір укласти договір, то:
1) підписувати такий договір з двох сторін одній і тій самій людині не можна;
2) довірити третій особі (наприклад, головному бухгалтерові) підписання договору від імені юрособи з фізичною особою (ФОП) — директором можна за допомогою довіреності, але ця ситуація все ще може потрапити під ч. 3 ст. 238 ЦКУ;
3) найбезпечніший варіант — загальні збори довіряють кому-небудь підписати договір, а директорові доручають виписати відповідну довіреність;
4) якщо єдиний учасник (власник) юрособи ще й директор, то ризик визнання договору недійсним через порушення ч. 3 ст. 238 ЦКУ навіть із довіреністю і рішенням загальних зборів залишається.
