Директор без зарплаты: а так можно?

Частные предприятия (ЧП)

Самый распространенный способ: сделать так, чтобы предприятием управлял собственник.

Ссылаемся на ч. 4 или 5 ст. 63, ч. 2 ст. 65, ч. 4 ст. 128 ХКУ. Акцент: собственник может непосредственно управлять ЧП. Трудовых отношений нет. Исключительно корпоративные! Отсутствуют трудовые отношения — отсутствует зарплата.

Но есть нюанс. Хоть налоговики и разрешают управлять любым юрлицом (в том числе и ЧП) учредителю/собственнику/участнику, однако делают акцент именно на тех юрлицах, которые полностью приостановили свою деятельность (см. 201.04.01 БЗ и письмо ГНСУ от 21.10.2020 № 4334/ІПК/99-00-05-05-02-06).

Можно предусмотреть и заключение гражданско-правового договора (ГПД) с директором. Законодательство прямых запретов для ЧП не содержит, но и прямо не разрешает (в отличие от ООО, о чем далее). Кроме того, такой договор будет очень близок по признакам к трудовым договорам. Это явно не понравится ни Гоструда, ни суду.

Общества с ограниченной ответственностью (ООО)

Директор ООО по ГПД. С 14.08.2021 с директором можно заключать как трудовой договор (контракт), так и гражданско-правовой договор (ГПД) (ч. 12 ст. 39 Закона об ООО*).

До этого по поводу возможности заключать ГПД были сомнения. Закон об ООО вскользь упоминал об этом типе договоров. Теперь есть прямая норма.

Что это нам дает? ГПД может как предполагать оплату, так и быть безвозмездным. Ведь этот тип договоров находится под действием ГКУ! Договор о предоставлении услуг (ГПД с директором = предоставление услуг) предусматривает, что заказчик обязан оплатить услугу, если иное не предусмотрено договором (ч. 1 ст. 901 ГКУ). О безвозмедности нужно указывать в договоре (ч. 4 ст. 632 ГКУ).

Это отдельная большая тема, поэтому лишь кратко напомним, что получение бесплатных услуг (в отличие от товаров) на финрезультат не должно влиять. Если же и ставить доходы, то в бухучете одновременно с доходом должны возникать расходы. Но налоговики, как правило, хотят видеть только доход.

Для плательщиков единого налога группы 3 бесплатные услуги — доход (п. 292.3 НКУ). Есть вопрос к определению цены таких услуг (ссылки на обычные цены в пункте НКУ нет). Однако налоговики ссылаются именно на обычные цены в этом случае (см., например, письмо ГНСУ от 21.05.2020 № 2146/6/99-00-04-06-03-06/ІПК).

Но пока главный вопрос к Гоструда. Будут ли они признавать такие договоры как ГПД, или традиционно говорить, что это скрытые трудовые отношения с соответствующими штрафными последствиями (абзац второй ст. 265 КЗоТ + ч. 3 ст. 41 КУоАП: 10 минзарплат на юрлицо-общесистемщика + от 8500 до 17000 грн на «директора»)? С этим можно, безусловно, спорить. Однако в суде.

1. Может ли по ГПД исполнительным органом быть ФЛП, а не физлицо? ФЛП может быть стороной ГПД. Но эта схема не приведет к экономии. ФЛП не сможет стать плательщиком единого налога, потому что деятельность по управлению предприятиями запрещена для упрощенцев (п.п. 7 п.п. 291.5.1 НКУ).

2. Могут ли физлицо-директора оштрафовать за осуществление хоздеятельности без госрегистрации предпринимателем (ст. 164 КУоАП)? Риск искаженного толкования норм есть всегда. Но здесь, считаем, защитой для директора должны стать нормы Закона об ООО.

3. Можно ли называть физлицо, управляющее ООО по ГПД, директором? Считаем, что можно. В силу Закона об ООО. Поскольку он указывает, что наименованием единоличного исполнительного органа является «директор», если уставом не предусмотрено другое наименование. А лицо по ГПД — это исполнительный орган (ч. 12 ст. 39 Закона об ООО).

4. Нужно ли вносить изменения в устав? Считаем, что не нужно. Закон об ООО имеет приоритет. Это значит: если в уставе нет упоминания о ГПД (или прямо указано, что заключается трудовой договор) — ГПД все равно можно заключать. Даже с директором, который сейчас «сидит» на трудовых отношениях. Тем, у кого Модельный устав, утвержденный постановлением КМУ от 27.03.2019 № 367, также можно заключать ГПД с директором.

Да и расторгать такой договор намного проще. Никаких вам выговоров, исключительного перечня оснований для увольнения и гарантий, предусмотренных трудовым законодательством.

5. Можно ли регистрировать ООО сразу с директором по ГПД? Да, можно. Дело в том, что в решении о создании ООО не обязательно указывать, какие именно отношения связывают директора и юрлицо: трудовые или гражданско-правовые. В свою очередь, приказ или другой документ, подтверждающий оформление отношений с директором, госрегистратору не нужен.

ООО управляет участник. Аргументы в пользу такого варианта тоже есть. Да, Закон об ООО этого прямо не предусматривает, но есть позитивная для ООО судпрактика (постановления Пятого апелляционного админсуда от 11.06.2020 по делу № 540/2480/19, ВС от 22.10.2020 по делу № 460/2736/18, Восьмого апелляционного админсуда от 14.03.2019 по делу № 857/1476/19*).

Также, как мы уже говорили, не против учредителя, который управляет юрлицом безвозмездно, и налоговики. Но не забывайте об их акценте на полной приостановке деятельности.

Исполнительный орган — юрлицо. В Законе об ООО с 13.08.2021 есть норма о том, что полномочия исполнительного органа может выполнять юрлицо. То есть в таком случае можно обойтись без зарплаты. Но этим можно воспользоваться исключительно в случаях, предусмотренных законом. И пока такая фишка разрешена только ООО — резидентам Дія Сіті (ст. 33 Закона Украины от 15.07.2021 № 1667-IX). По другим юрлицам нормативка такого не предусматривает.

Акционерные общества (АО)

Отношения с директором они оформляют исключительно через контракт (ч. 5 ст. 8 Закона Украины «Об акционерных обществах» от 17.09.2008 № 514-VI). Контракт — это трудовые отношения. А значит, придется платить зарплату.

Однако есть законопроект от 25.11.2019 № 2493. В нем, в частности, нардепы предлагают заключать с директором не только контракты, но и возмездные ГПД. То есть и здесь оплата также будет. Но не в форме зарплаты. А это, как говорят в Одессе, две большие разницы.

Итак, есть варианты обойти зарплатно-трудовые отношения с директором. То есть избавиться от влияния КЗоТ с его ограничениями. Но по одним юрлицам это невозможно, а по другим хоть и возможно, но никаких гарантий нет.