Директор без зарплати: а хіба можна?

Приватні підприємства (ПП)

Найпоширеніший спосіб: зробити так, щоб підприємством управляв власник.

Посилаємося на ч. 4 або 5 ст. 63, ч. 2 ст. 65, ч. 4 ст. 128 ГКУ. Акцент: власник може управляти ПП безпосередньо. Трудових відносин немає. Є виключно корпоративні! Відсутні трудові відносини — відсутня зарплата.

Але є нюанс. Хоч податківці і дозволяють управління будь-якою юрособою (у тому числі й ПП) засновником/власником/учасником, проте роблять акцент саме на тих, хто повністю призупинив свою діяльність (див. 201.04.01 БЗ та лист ДПСУ від 21.10.2020 № 4334/ІПК/99-00-05-05-02-06).

Можна передбачити й укладання цивільно-правового договору (ЦПД) з директором. Законодавство прямих заборон для ПП не містить, але й прямо не дозволяє (на відміну від ТОВ, про що далі). Крім того, такий договір буде дуже близьким за ознаками до трудових договорів. Це явно не сподобається ані Держпраці, ані суду.

Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ)

Директор ТОВ за ЦПД. З 14.08.2021 з директором можна укладати як трудовий договір (контракт), так і цивільно-правовий договір (ЦПД) (ч. 12 ст. 39 Закону про ТОВ*).

* Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII.

До цього щодо можливості укладати ЦПД були сумніви. Закон про ТОВ побіжно згадував про цей тип договорів. Тепер є пряма норма.

Що це нам дає? ЦПД може бути як оплатним, так і безоплатним. Бо цей тип договорів перебуває під дією ЦКУ! Договір про надання послуг (ЦПД з директором = надання послуг) передбачає, що замовник зобов’язаний оплатити послугу, якщо інше не передбачене договором (ч. 1 ст. 901 ЦКУ). Про безоплатність потрібно вказувати у договорі (ч. 4 ст. 632 ЦКУ).

Це окрема велика тема, тому лише коротко нагадаємо, що отримання безоплатних послуг (на відміну від товарів) на фінрезультат не повинно впливати. Якщо ж і ставити доходи, то в бухобліку одночасно з доходом мають виникати витрати. Але податківці, як правило, бажають бачити лише дохід.

Для платників єдиного податку групи 3 безоплатні послуги — дохід (п. 292.3 ПКУ). Є питання до визначення ціни таких послуг (посилання на звичайні ціни у пункті ПКУ немає). Та податківці посилаються саме на звичайні ціни у цьому випадку (див., наприклад, лист ДПСУ від 21.05.2020 № 2146/6/99-00-04-06-03-06/ІПК).

Але поки головне запитання до Держпраці. Чи будуть вони визнавати такі договори як ЦПД, чи традиційно казатимуть, що це приховані трудові відносини з відповідними штрафними наслідками (абзац другий ст. 265 КЗпП + ч. 3 ст. 41 КУпАП: 10 мінзарплат на юрособу-загальносистемника + від 8500 до 17000 грн на «директора»)? З цим можна, безумовно, сперечатися. Проте у суді.

1. Чи може за ЦПД виконавчим органом бути ФОП, а не фізособа? ФОП може бути стороною ЦПД. Але ця схема не призведе до економії. ФОП не зможе стати платником єдиного податку, бо діяльність з управління підприємствами заборонена для спрощенців (п.п. 7 п.п. 291.5.1 ПКУ).

2. Чи можуть фізособу-директора оштрафувати за здійснення госпдіяльності без держреєстрації підприємцем (ст. 164 КУпАП)? Ризик викривленого тлумачення норм є завжди. Але тут, вважаємо, захистом для директора мають стати норми Закону про ТОВ.

3. Чи можна називати фізособу, яка управляє ТОВ за ЦПД, директором? Вважаємо, що можна. В силу Закону про ТОВ. Він зазначає, що назвою одноосібного виконавчого органу є «директор», якщо статутом не передбачена інша назва. А особа за ЦПД — це виконавчий орган (ч. 12 ст. 39 Закону про ТОВ).

4. Чи потрібно вносити зміни до статуту? Вважаємо, що не потрібно. Закон про ТОВ має пріоритет. Це означає: якщо у статуті немає згадки щодо ЦПД (або прямо зазначено, що укладається трудовий договір) — ЦПД все одно можна укладати. Навіть із директором, який зараз «сидить» на трудових відносинах. Тим, у кого Модельний статут, затверджений постановою КМУ від 27.03.2019 № 367, також можна укладати ЦПД з директором.

Та й розривати такий договір набагато простіше. Ніяких вам доган, виключного переліку підстав для звільнення та усіх тих гарантій, які передбачає трудове законодавство.

5. Чи можна реєструвати ТОВ одразу з директором за ЦПД? Так, можна. Справа у тому, що у рішенні про створення ТОВ не обов’язково вказувати, які саме відносини пов’язують директора та юрособу: трудові чи цивільно-правові. У свою чергу, наказ або інший документ, що підтверджує оформлення відносин з директором, держреєстратору не потрібен.

ТОВ управляє учасник. Аргументи за такий варіант теж є. Так, Закон про ТОВ цього прямо не передбачає, але є позитивна для ТОВ судпрактика (постанови П’ятого апеляційного адмінсуду від 11.06.2020 у справі № 540/2480/19, ВС від 22.10.2020 у справі № 460/2736/18, Восьмого апеляційного адмінсуду від 14.03.2019 у справі № 857/1476/19*).

* Див. за посиланнями reyestr.court.gov.ua/Review/89792067, reyestr.court.gov.ua/Review/92601650 і reyestr.court.gov.ua/Review/92601650 відповідно.

Також, як ми вже казали, не проти засновника, який управляє юрособою безоплатно, і податківці. Але не забувайте про їхній акцент на повному призупиненні діяльності.

Виконавчий орган — юрособа. У Законі про ТОВ з 13.08.2021 є норма про те, що повноваження виконавчого органу може виконувати юрособа. Тобто у такому випадку можна обійтися без зарплати. Але цим можна скористатися виключно у випадках, передбачених законом. І поки така фішка дозволена тільки ТОВ — резидентам Дія Сіті (ст. 33 Закону України від 15.07.2021 № 1667-IX). Щодо інших юросіб нормативка такого не передбачає.

Акціонерні товариства (АТ)

Відносини з директором вони оформлюють виключно через контракт (ч. 5 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 № 514-VI). Контракт — це трудові відносини. Тож доведеться платити зарплату.

Проте є законопроєкт від 25.11.2019 № 2493. У ньому, зокрема, нардепи пропонують укладати з директором не тільки контракти, а й оплатні цивільно-правові договори. Тобто і тут оплата також буде. Проте не у формі зарплати. А це, як кажуть в Одесі, дві великі різниці.

Отже, є варіанти оминути зарплатно-трудові відносини з директором. Тобто позбутися впливу КЗпП з його обмеженнями. Але щодо одних юросіб це неможливо, а щодо інших хоча й можливо, проте ніяких гарантій немає.