Работа по вызову, или Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем

Возможность заключить трудовой договор с нефиксированным рабочим временем появилась с 10.08.2022. Именно с этой даты вступили в силу изменения, которые были внесены Законом № 2421* в КЗоТ и связаны с введением новой формы трудового договора.

* Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно урегулирования трудовых отношений с нефиксированным рабочим временем» от 18.07.2022 № 2421-IX.

Что это такое и с чем его едят?

Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем — это особый вид трудового договора. В чем его «фишка»? Он не устанавливает конкретное время выполнения работником работы, предусмотренной трудовым договором (см. ст. 21¹ КЗоТ).

Проще говоря: работа есть — выполняй, нет — ожидай, позовем, когда появится.

Однако вводя такие вольности с работой, законодатель ограничил количество трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем, которые могут быть заключены одним работодателем. Так, если работодатель использует труд:

— меньше чем 10 работников, он может заключить не больше 1 трудового договора с нефиксированным рабочим временем;

— 10 и больше работников — количество трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем не должно превышать 10 % общего количества трудовых договоров, стороной которых он является.

К тому же работник, который отработал на условиях трудового договора с нефиксированным рабочим временем свыше 12 месяцев, имеет право обратиться к работодателю с требованием заключить с ним трудовой договор на условиях общеустановленного у работодателя графика работы с соответствующей оплатой труда.

Отреагировать на обращение работодатель должен в течение 15 календарных дней со дня обращения. Он может или удовлетворить требование работника и заключить обычный трудовой договор, или предоставить работнику в письменной форме обоснованный ответ об отказе.

Получение отказа еще не означает конец надеждам работника. В таком случае он имеет право повторно обратиться с соответствующим требованием в течение всего срока действия трудового договора с нефиксированным рабочим временем, но не раньше чем через 90 дней со дня получения ответа работодателя по предыдущему его требованию.

Работодателя все устраивает, и ему нужны трудовые договоры с нефиксированным рабочим временем? Или, может, именно вам предлагают заключить такой договор? Тогда разбираем нюансы.

Форма трудового договора

Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем заключают в письменной форме (п. 6² ч. 1 ст. 24 КЗоТ). Примерную форму такого договора должно утвердить Минэкономики.

Вместе с тем в период действия военного положения работник и работодатель имеют право по соглашению определять форму трудового договора — устная или письменная. Это прямо указано в ч. 1 ст. 2 Закона № 2136*. Поэтому если стороны договорились, то

* Закон Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-IX.

А вот после прекращения/отмены военного положения придется выполнить требования КЗоТ и заключить письменный договор с нефиксированным рабочим временем.

Памятка! Если вы принимаете работника на работу по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем, то независимо от формы такого договора (устная или письменная), оформите его заключение приказом о приеме на работу и подайте налоговикам уведомление о приеме на работу. Сделать это нужно до допуска работника-новичка к работе.

Но вернемся к трудовому договору, а точнее к его «начинке».

«Начинка» трудового договора

Основные требования по содержанию трудового договора с нефиксированным рабочим временем законодатель прописал в ст. 21¹ КЗоТ. Обходить их не стоит, даже если вы заключаете устный трудовой договор. Просто в этом случае все «прихоти» законодателя зафиксируйте в соответствующем приказе работодателя.

Что же содержится такого в трудовом договоре с нефиксированным рабочим временем, чего нет в других трудовых договорах? Перечислим.

1. Способ и минимальный срок сообщения работнику о начале выполнения работы. Такой минимальный срок сообщения должен быть достаточным для своевременного начала выполнения работником своих обязанностей.

Объясним, о чем речь.

В случае заключения трудового договора с нефиксированным рабочим временем

Конечно, о наличии работы, режиме, в котором нужно будет работать, чтобы ее выполнить, и продолжительности рабочего времени, необходимого для выполнения такой работы, работодателю нужно сообщить работнику.

Способ коммуникации (например, звонок на телефонный номер, SMS-сообщение, текстовое, голосовое, видео- или фотосообщение на мобильный телефон, электронную почту или соответствующий мессенджер — WhatsApp, Telegram, Viber, Signal, Messenger facebook, Instagram и т. п.) и порядок взаимодействия указывают в трудовом договоре.

Так, например, в трудовом договоре можно прописать: «О наличии и объемах работы, начале ее выполнения работнику сообщается не позже чем за 36 часов до начала выполнения работы с помощью звонка на телефонный номер работника +380111111111. В случае отсутствия ответа работника информация посылается ему в виде SMS-сообщения, получение которого должно быть подтверждено работником в течение 12 часов с помощью звонка на телефонный номер работодателя +380222222222».

2. Способ и максимальный срок сообщения от работника о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения.

Обратите внимание, что работник имеет право отказаться от выполнения работы, если:

— работник был поставлен в известность о наличии работы с нарушением минимальных сроков, определенных трудовым договором с нефиксированным рабочим временем;

— работодатель требует выполнения работы за пределами базовых дней и часов.

Что еще за базовые дни и часы такие? Это дни и часы, во время которых от работника могут требовать работать.

Отказ работника от выполнения работы в базовые дни и часы (конечно, если о наличии работы работник был поставлен в известность своевременно) является основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности. Исключение — случаи отказа в связи со временной нетрудоспособностью или выполнением государственных или общественных обязанностей.

Интересный момент. Невзирая на наличие у работника базовых дней и часов, которые фиксируются в трудовом договоре, ч. 14 ст. 21¹ КЗоТ допускает возможность привлечения работника к работе за их пределами. Конечно, это возможно исключительно при согласии работника.

3. Интервалы, во время которых от работника могут требовать работать (базовые часы и дни). При их установлении должны соблюдаться требования законодательства о продолжительности рабочего времени и времени отдыха.

Еще один момент, который может заинтересовать скорее работодателя, чем работника. Однако и работнику о нем следует знать. В трудовом договоре с нефиксированным рабочим временем разрешено устанавливать дополнительные основания для его прекращения. Однако такие дополнительные основания должны быть связаны со способностями или поведением работника или другими причинами экономического, технологического, структурного или аналогичного характера. Увольнение же будет происходить на основании п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗоТ — основания, предусмотренные трудовым договором с нефиксированным рабочим временем.

Выполнение работы на условиях нефиксированного рабочего времени не влечет за собой никаких ограничений объема трудовых прав работников.

Оплата труда

Из-за того, что количество рабочих часов в течение месяца у работника с нефиксированным рабочим временем плавает, заработную плату начисляем и выплачиваем за фактически отработанное время.

Если работник — сдельщик, то зарплату выплачиваем ему за фактически выполненную работу по установленным в трудовом договоре с нефиксированным рабочим временем сдельным расценкам.

Для работника в текущем месяце работы не нашлось или работа была, но на пару часов? Может такое быть? Может. Однако за такой месяц

Причем если такой работник является сдельщиком, то эти минимальные 32 часа должны быть оплачены в размере не меньше размера заработной платы работника соответствующей квалификации, оплата труда которого осуществляется по почасовой системе (ч. 13 ст. 21¹ КЗоТ). А если таких работников нет у работодателя? Ответа на этот вопрос КЗоТ не дает. На наш взгляд, в таком случае рассчитать часовую ставку можно исходя из оклада (месячной ставки) работника соответствующей квалификации. Если же и таких нет, то часовую ставку можно определить, отталкиваясь от сдельной расценки самого работника-сдельщика.

А как быть, если работника привлекали к работе за пределами базовых дней или часов? Тогда смотрим, сколько часов в таком месяце отработал этот работник. Если в пределах нормы, то его работу оплачиваем в размере не меньше, чем предусмотрено условиями трудового договора. Если имеем превышение нормальной продолжительности рабочего времени, то часы работы сверх нормы оплачиваем в соответствии со ст. 106 КЗоТ, как сверхурочные часы.

Что для работника с нефиксированным рабочим временем является нормой (нормальной продолжительностью рабочего времени) для целей определения сверхурочных часов? Количество часов, рассчитанное исходя из нормы 40 часов в неделю или сокращенной продолжительности рабочего времени (см. ст. 51 КЗоТ).

Вместе с тем в период действия военного положения нормальная продолжительность рабочего времени может быть увеличена до 60 часов в неделю для работников, занятых на объектах критической инфраструктуры (в оборонной сфере, сфере обеспечения жизнедеятельности населения и т. п.), а сокращенная — не более 40 часов в неделю (ч. 1 и 2 ст. 6 Закона № 2136).

А как быть с трудовой доплатой до минимальной заработной платы (МЗП)? Ее определяем с учетом выполнения нормы труда. Если работник выполнил месячную (часовую) норму труда, то размер его зарплаты не может быть ниже размера МЗП. Если норма не выполнена, например, потому что работодатель не смог полностью загрузить работника работой, то для сравнения с фактической зарплатой минимальную зарплату рассчитываем пропорционально к выполненной норме труда.

Налогообложение

НДФЛ и ВС зарплату работника с нефиксированным рабочим временем облагаем по общим правилам.

А ЕСВ? Здесь все интереснее. При начислении заработной платы (доходов) работникам, которые работают по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем,

Это теперь прямо прописано в абзаце четвертом ч. 5 ст. 8 Закона Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.2010 № 2464-VI.

Трудовые штрафы

В связи с введением возможности заключить трудовой договор с нефиксированным рабочим временем законодатель подкорректировал отдельные нормы ст. 265 КЗоТ. Давайте рассмотрим, какие штрафы и за какие специфические нарушения могут получить работодатели, которые применяют такие договоры.

С 10.08.2022 в соответствии с абзацем вторым ч. 2 ст. 265 КЗоТ в случае фактического допуска работника к работе без оформления трудового договора (контракта), оформления работника на неполное рабочее время или по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем в случае фактического выполнения работы в течение всего рабочего времени, установленного на предприятии, и выплаты зарплаты без начисления и уплаты ЕСВ и налогов, работодателю в общем случае угрожает штраф в размере 10 МЗП за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение. Если же работодатель является плательщиком единого налога групп 2 — 3, то он вместо штрафа за первое нарушение получит предупреждение.

Совершение указанного нарушения повторно в течение двух лет со дня его выявления может стоить работодателю (в том числе и единщику) 30 МЗП за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение.

А теперь вопрос: что этим хотел сказать законодатель? Что нельзя работников с нефиксированным рабочим временем грузить работой так, чтобы они выходили на норму рабочего времени (выполняли работу в течение всего рабочего времени)? По нашему мнению, нет. Считаем, что здесь речь идет о ситуации, когда работодатель скрывает фактическое количество отработанных часов и выплачивает часть зарплаты «в конверте».

Идем дальше. В начале статьи мы говорили о том, что законодатель ограничил количество трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем, которые может заключить один работодатель. Наверное, вы тогда задумались: а что будет, если ограничение нарушить? Ответ в абзаце девятом ч. 2 ст. 265 КЗоТ: превышение допустимого количества трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем угрожает работодателю штрафом в 3 МЗП за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение.

Кстати, такой же штраф грозит работодателю в случае ведения недостоверного учета рабочего времени работника, который работает по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем, касательно фактически выполняемой им работы.

Обратите внимание, что указанные штрафы применяются Гоструда одновременно с вынесением предписания независимо от факта устранения обнаруженных при проведении проверки нарушений.

Вместе с тем в период действия военного положения в случае выполнения в полном объеме и в установленный срок предписаний об устранении нарушений, обнаруженных во время осуществления внеплановых мероприятий государственного надзора (контроля), штрафы, предвиденные ст. 265 КЗоТ, не применяются. Это прямо прописано в ч. 4 ст. 16 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-IX.

Однако лучше не нарушать трудовое законодательство, а перед применением трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем внимательно просмотреть эту статью.