Робота за викликом, або Трудовий договір з нефіксованим робочим часом

Можливість укласти трудовий договір з нефіксованим робочим часом з’явилася з 10.08.2022. Саме з цієї дати набрали чинності зміни, що були внесені Законом № 2421* до КЗпП та пов’язані з запровадженням нової форми трудового договору.

* Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання трудових відносин з нефіксованим робочим часом» від 18.07.2022 № 2421-IX.

Що це таке та з чим його їдять?

Трудовий договір з нефіксованим робочим часом — це особливий вид трудового договору. У чому його «фішка»? Він не встановлює конкретний час виконання працівником роботи, передбаченої трудовим договором (див. ст. 21¹ КЗпП).

Простіше кажучи: робота є — виконуй, немає — чекай, позвемо, коли з’явиться.

Проте запроваджуючи такі вольності з роботою, законодавець обмежив кількість трудових договорів з нефіксованим робочим часом, які можуть бути укладені одним роботодавцем. Так, якщо роботодавець використовує працю:

— менше ніж 10 працівників, він може укласти не більше 1 трудового договору з нефіксованим робочим часом;

— 10 і більше працівників — кількість трудових договорів з нефіксованим робочим часом не повинна перевищувати 10 % загальної кількості трудових договорів, стороною яких він є.

До того ж працівник, який відпрацював на умовах трудового договору з нефіксованим робочим часом понад 12 місяців, має право звернутися до роботодавця з вимогою укласти з ним трудовий договір на умовах загальновстановленого у роботодавця графіка роботи з відповідною оплатою праці.

Відреагувати на звернення роботодавець повинен протягом 15 календарних днів з дня звернення. Він може або задовольнити вимогу працівника й укласти звичайний трудовий договір, або надати працівнику в письмовій формі обґрунтовану відповідь про відмову.

Отримання відмови ще не означає кінець надіям працівника. У такому випадку він має право повторно звернутися з відповідною вимогою протягом усього строку дії трудового договору з нефіксованим робочим часом, але не раніше ніж через 90 днів з дня отримання відповіді роботодавця на попередню його вимогу.

Роботодавця все влаштовує, і йому потрібні трудові договори з нефіксованим робочим часом? Чи може саме вам пропонують укласти такий договір? Тоді розбираємо нюанси.

Форма трудового договору

Трудовий договір з нефіксованим робочим часом укладають у письмовій формі (п. 6² ч. 1 ст. 24 КЗпП). Примірну форму такого договору повинно затвердити Мінекономіки.

Разом з тим у період дії воєнного стану працівник та роботодавець мають право за згодою визначати форму трудового договору — усна чи письмова. Це прямо зазначено в ч. 1 ст. 2 Закону № 2136*. Тож якщо сторони домовилися, то

* Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX.

А ось після припинення/скасування воєнного стану доведеться виконати вимоги КЗпП та укласти письмовий договір з нефіксованим робочим часом.

Пам’ятка! Якщо ви приймаєте працівника на роботу за трудовим договором з нефіксованим робочим часом, то незалежно від форми такого договору (усна чи письмова), оформіть його укладення наказом про прийняття на роботу та подайте податківцям повідомлення про прийняття на роботу. Зробити це потрібно до допуску працівника-новачка до роботи.

Та повернемося до трудового договору, а точніше до його «начинки».

«Начинка» трудового договору

Основні вимоги щодо змісту трудового договору з нефіксованим робочим часом законодавець прописав в ст. 21¹ КЗпП. Оминати їх не варто, навіть якщо ви укладаєте усний трудовий договір. Просто в цьому випадки всі «забаганки» законодавця зафіксуйте у відповідному наказі роботодавця.

Що ж міститься такого у трудовому договорі з нефіксованим робочим часом, чого немає в інших трудових договорах? Перелічимо.

1. Спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи. Такий мінімальний строк повідомлення повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов’язків.

Пояснимо, про що мова.

У разі укладення трудового договору з нефіксованим робочим часом

Звісно, про наявність роботи, режим, в якому потрібно буде працювати, щоб її виконати, та тривалість робочого часу, необхідну для виконання такої роботи, роботодавцеві потрібно повідомити працівника.

Спосіб комунікації (наприклад, дзвінок на телефонний номер, SMS-повідомлення, текстове, голосове, відео- чи фотоповідомлення на мобільний телефон, електронну пошту або відповідний месенджер — WhatsApp, Telegram, Viber, Signal, Messenger facebook, Instagram тощо) та порядок взаємодії зазначають у трудовому договорі.

Так, наприклад, у трудовому договорі можна прописати, що «Про наявність та обсяги роботи, початок її виконання працівник повідомляється не пізніше ніж за 36 годин до початку виконання роботи за допомогою дзвінка на телефонний номер працівника +380111111111. У разі відсутності відповіді працівника інформація надсилається йому у вигляді SMS-повідомлення, отримання якого повинно бути підтверджене працівником протягом 12 годин за допомогою дзвінка на телефонний номер роботодавця +380222222222».

2. Спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання.

Зверніть увагу, що працівник має право відмовитися від виконання роботи, якщо:

— працівнику було повідомлено про наявність роботи із порушенням мінімальних строків, визначених трудовим договором з нефіксованим робочим часом;

— роботодавець вимагає виконання роботи поза межами базових днів та годин.

Що ще за базові дні та години такі? Це дні та години, під час яких від працівника можуть вимагати працювати.

Відмова працівника від виконання роботи у базові дні та години (звісно, якщо про наявність роботи працівнику було повідомлено своєчасно) є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Виняток — випадки відмови у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю чи виконанням державних або громадських обов’язків.

Цікавий момент. Незважаючи на наявність у працівника базових днів та годин, які фіксуються в трудовому договорі, ч. 14 ст. 21¹ КЗпП допускає можливість залучення працівника до роботи поза їх межами. Звісно, це можливо виключно за згодою працівника.

3. Інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні). При їх встановленні повинні дотримуватися вимоги законодавства щодо тривалості робочого часу та часу відпочинку.

Ще один момент, який може зацікавити скоріш роботодавця, ніж працівника. Проте й працівникові про нього слід знати. У трудовому договорі з нефіксованим робочим часом дозволено встановлювати додаткові підстави для його припинення. Проте такі додаткові підстави повинні бути пов’язані зі здібностями чи поведінкою працівника або іншими причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру. Звільнення ж відбуватиметься на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП — підстави, передбачені трудовим договором з нефіксованим робочим часом.

Виконання роботи на умовах нефіксованого робочого часу не тягне за собою будь-яких обмежень обсягу трудових прав працівників.

Оплата праці

Через те, що кількість робочих годин протягом місяця у працівника з нефіксованим робочим часом є плаваючою, заробітну плату нараховуємо та виплачуємо за фактично відпрацьований час.

Якщо працівник — відрядник, то зарплату виплачуємо йому за фактично виконану роботу за встановленими у трудовому договорі з нефіксованим робочим часом відрядними розцінками.

Для працівника в поточному місяці роботи не знайшлося чи робота була, але на пару годин? Може таке бути? Може. Проте за такий місяць

Причому якщо такий працівник є відрядником, то ці мінімальні 32 години повинні бути оплачені у розмірі, не меншому за розмір заробітної плати працівника відповідної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за погодинною системою (ч. 13 ст. 21¹ КЗпП). А якщо таких працівників немає у роботодавця? Відповіді на це запитання КЗпП не дає. На наш погляд, в такому випадку розрахувати годинну ставку можна виходячи з окладу (місячної ставки) працівника відповідної кваліфікації. Якщо ж і таких немає, то годинну ставку можна визначити, відштовхуючись від відрядної розцінки самого працівника-відрядника.

А як бути, якщо працівника залучали до роботи поза межами базових днів або годин? Тоді дивимося, скільки годин у такому місяці відпрацьовано цим працівником. Якщо в межах норми, то його роботу оплачуємо у розмірі, не меншому ніж передбачено умовами трудового договору. Якщо маємо перевищення нормальної тривалості робочого часу, то години роботи понад норму оплачуємо відповідно до ст. 106 КЗпП, як надурочні години.

Що для працівника з нефіксованим робочим часом є нормою (нормальною тривалістю робочого часу) для цілей визначення надурочних годин? Кількість годин, розрахована виходячи з норми 40 годин на тиждень чи скороченої тривалості робочого часу (див. ст. 51 КЗпП).

Разом з тим у період дії воєнного стану нормальна тривалість робочого часу може бути збільшена до 60 годин на тиждень для працівників, зайнятих на об’єктах критичної інфраструктури (в оборонній сфері, сфері забезпечення життєдіяльності населення тощо), а скорочена — не більше 40 годин на тиждень (ч. 1 та 2 ст. 6 Закону № 2136).

А як бути з трудовою доплатою до мінімальної заробітної плати (МЗП)? Її визначаємо з урахуванням виконання норми праці. Якщо працівник виконав місячну (годинну) норму праці, то розмір його зарплати не може бути нижчим за розмір МЗП. Якщо норма не виконана, наприклад, тому що роботодавець не зміг повністю загрузити працівника роботою, то для порівняння з фактичною зарплатою мінімальну зарплату розраховуємо пропорційно до виконаної норми праці.

Оподаткування

ПДФО та ВЗ зарплату працівника з нефіксованим робочим часом оподатковуємо за загальними правилами.

А ЄСВ? Тут все цікавіше. При нарахуванні заробітної плати (доходів) працівникам, які працюють за трудовим договором з нефіксованим робочим часом,

Це тепер прямо прописано в абзаці четвертому ч. 5 ст. 8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 № 2464-VI.

Трудові штрафи

У зв’язку із запровадженням можливості укласти трудовий договір з нефіксованим робочим часом законодавець підкоригував окремі норми ст. 265 КЗпП. Давайте розглянемо, які штрафи та за які специфічні порушення можуть отримати роботодавці, що застосовують такі договори.

З 10.08.2022 відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час або за трудовим договором з нефіксованим робочим часом у разі фактичного виконання роботи протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві, та виплати зарплати без нарахування та сплати ЄСВ та податків, роботодавцеві в загальному випадку загрожує штраф у розмірі 10 МЗП за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення. Якщо ж роботодавець є платником єдиного податку 2 — 3 груп, то він замість штрафу за перше порушення отримає попередження.

Вчинення зазначеного порушення повторно протягом двох років з дня його виявлення може коштувати роботодавцю (у тому числі й єдиннику) 30 МЗП за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.

А тепер запитання: що цим хотів сказати законодавець? Що не можна працівників з нефіксованим робочим часом грузити роботою так, щоб вони виходили на норму робочого часу (виконували роботу протягом усього робочого часу)? На нашу думку, ні. Вважаємо, що тут йдеться про ситуацію, коли роботодавець приховує фактичну кількість відпрацьованих годин й виплачує частину зарплати «в конверті».

Йдемо далі. На початку статті ми говорили про те, що законодавець обмежив кількість трудових договорів з нефіксованим робочим часом, які може укласти один роботодавець. Напевно, ви тоді замислилися: а що буде, якщо обмеження порушити? Відповідь у абзаці дев’ятому ч. 2 ст. 265 КЗпП: перевищення допустимої кількості трудових договорів з нефіксованим робочим часом загрожує роботодавцеві штрафом у 3 МЗП за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.

До речі, такий же штраф загрожує роботодавцеві у разі ведення недостовірного обліку робочого часу працівника, який працює за трудовим договором з нефіксованим робочим часом, стосовно фактично виконуваної ним роботи.

Зверніть увагу, що зазначені штрафи застосовуються Держпраці одночасно із винесенням припису незалежно від факту усунення виявлених при проведенні перевірки порушень.

Разом з тим у період дії воєнного стану у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк приписів про усунення порушень, виявлених під час здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю), штрафи, передбачені ст. 265 КЗпП, не застосовуються. Ц прямо прописано в ч. 4 ст. 16 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX.

Проте краще не порушувати трудове законодавство, а перед застосуванням трудових договорів з нефіксованим робочим часом уважно переглянути цю статтю.