Темы статей
Выбрать темы

Работник без прививки: отстранять?

Амброзяк Наталья, юрист
Снова возвращаемся к теме обязательной вакцинации. Поводом для этого стало расширение перечня работников, для которых «спасительный укол» от короны — маст-хэв для трудовой деятельности. Заработали расширяющие изменения 31 января 2022 года. Вспомним о том, что делать работодателю с учетом актуальных разъяснений, и рассмотрим судпрактику по обязательной вакцинации.

Обязательная вакцинация: для кого?

Для того чтобы разобраться с отстранением, нужно сперва понять, кто на сегодня подлежит обязательной COVID-вакцинации.

Итак, с 08.11.2021 это работники:

— органов госисполнительной власти;

— местных госадминистраций;

— учебных заведений (школы, садики, вузы и т. д.) и научных учреждений, независимо от типа и формы собственности.

С 09.12.2021 к ним присоединились:

— работники предприятий, учреждений и организаций в сфере управления центральных органов госвласти;

— соцработники (учреждений, предоставляющих соцуслуги, учреждений соцзащиты для детей, реабилитационных учреждений);

— работники предприятий, имеющих стратегическое значение (см. постановление КМУ от 04.03.2015 № 83). Например, Укрпочта, Укрзалізниця и т. д.

А с 31.01.2022 в перечень добавили работников:

— органов местного самоуправления;

— гос- и коммунучреждений здравоохранения.

Внимание!

Во-первых, речь идет не только о врачах.

А во-вторых, на работников частных учреждений эти требования распространяться пока не будут;

— коммунальных предприятий, учреждений и организаций.

Полный перечень можно отслеживать через приказ МОЗ от 04.10.2021 № 2153.

Не подлежат обязательной вакцинации только работники из перечисленных категорий, у которых есть абсолютные противопоказания к COVID-вакцинации

Этот факт нужно подтвердить специальной справкой от врача.

Внимание!

Для тех, кто не попал в перечень работников с обязательной вакцинацией, она продолжает быть необязательной. Хотя и может являться необходимым условием для функционирования работодателя в карантинной зоне того или иного цвета.

Судебная практика

Достаточно много судебных производств начаты по искам отстраненных невакцинированных работников, для которых прививка обязательна. В них требуют отменить приказ работодателя об отстранении, признав его незаконным, и выплатить средний заработок за время вынужденного прогула.

Заметим, что практика есть как в пользу, так и не в пользу работника. Но пока среди них нет ни одного решения Верховного Суда. А это означает, что окончательная точка в этой ситуации пока не поставлена. Хотя, судя по письму ВС от 24.12.2021 № 3223/0/208-21*, ничего противозаконного в отстранении невакцинированных нет.

* См. по ссылке: fpsu.org.ua/napryamki-diyalnosti/pravovij-zakhist/21664-verkhovnij-sud-nadav-roz-yasnennya-shchodo-vidstoronennya-nevaktsinovanikh-pratsivnikiv.html

Аргументы письма:

— об обязательности вакцинации говорят ст. 12 Закона № 1645** и приказ МОЗ от 04.10.2021 № 2153;

** Закон Украины «О защите населения от инфекционных болезней» от 06.04.2000 № 1645-ІІІ.

в практике ЕСПЧ есть несколько случаев, когда обязательная вакцинация признавалась законной. Также ЕСПЧ указал, что в подобных ситуациях нарушение принципа физической неприкосновенности возможно для соблюдения целей здравоохранения и необходимости контролировать распространение инфекционного заболевания;

Верховный Суд уже высказывался за необходимость наличия обязательных прививок (не от COVID-19, конечно).

Это постановления ВС от 20.03.2018 по делу № 337/3087/17, от 17.04.2019 по делу № 682/1692/17, от 08.02.2021 по делу № 630/554/19 и от 10.03.2021 по делу № 331/5291/19 (reyestr.court.gov.ua/Review/72899510, reyestr.court.gov.ua/Review/81652333, reyestr.court.gov.ua/Review/94737849 и reyestr.court.gov.ua/Review/95642825 соответственно).

Однако обратите внимание: письмо ВС носит рекомендательный характер.

Теперь что касается судебных решений низших инстанций.

НЕ в пользу работника. В ряде случаев судьи отказывают в удовлетворении обсуждаемых нами исков (см., например, решения Ратновского райсуда Волынской обл. от 06.01.2022 по делу № 166/1357/21, Любешевского райсуда Волынской обл. от 04.01.2022 по делу № 162/695/21, Староконстантиновского райсуда Хмельницкой обл. от 21.12.2021 по делу № 683/3334/21***).

*** См. по ссылкам reyestr.court.gov.ua/Review/102435603#, reyestr.court.gov.ua/Review/102439972 и reyestr.court.gov.ua/Review/102285177

Аргументируя свою позицию, суды ссылаются не только на постановление № 1236****

**** Постановление КМУ от 09.12.2020 № 1236.

Во-первых, иногда приводят позицию из постановления ВС от 10.03.2021 по делу № 331/5291/19 (reyestr.court.gov.ua/Review/95642825).

Суть ее в том, что требование об обязательной вакцинации населения является оправданным.

То есть, считают судьи ВС, в данном вопросе превалирует принцип важности общественных интересов над личными, но только если такое вмешательство было оправданным. Заметим: эти выводы Верховный Суд формулировал для ситуации с недопуском к учебе детей, не вакцинированных по привычному многим календарю прививок.

А во-вторых, еще и на практику ЕСПЧ ссылаются. В частности, на позицию о том, что вакцинация — одна из наиболее успешных и эффективных мер в сфере здравоохранения, цель которой — защита здоровья отдельных лиц и общества в целом от инфекционного заболевания.

В пользу работника. Есть также целый пласт решений, где иски об отмене приказа об отстранении и выплате среднего заработка удовлетворяют. Аргументы в решениях судов разные.

Есть решения, где

суд отменял приказ об отстранении и присуждал средний заработок потому, что нарушен порядок фиксирования отказа от вакцинации

См. решение Первомайского горрайонного суда Николаевской обл. от 29.12.2021 по делу № 484/4852/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/102330872. Суть которого в том, что:

1) если лицо отказывается от обязательной прививки, то врач должен взять у него соответствующее письменное подтверждение, а в случае отказа дать такое подтверждение — удостоверить это актом в присутствии свидетелей (ч. 7 ст. 12 Закона № 1645);

2) если есть необоснованный отказ от вакцинации, то недопуск к работе должен происходить по инициативе соответствующих должностных лиц госсанэпидслужбы (ч. 2 ст. 27 Закона Украины от 24.02.94 № 4004-XII).

Где-то суды опираются на незаконность самого карантина, а также на то, что отстранение может происходить, только когда нет прививок, внесенных в прививочный календарь. И, кроме всего прочего, указывают, что вакцинация — это клинические испытания над гражданами (решение Ильичевского городского суда Одесской обл. от 20.12.2021 по делу № 501/4438/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/102274193).

А некоторые судьи опираются на то, что обязательные COVID-прививки как условие для допуска к работе — это вмешательство в конституционное право на труд, а значит, должно регулироваться исключительно законами (решение Деснянского районного суда г. Чернигова от 04.01.2022 по делу № 750/12818/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/102435267).

Также иногда судьи

опираются на наличие дискриминации по отношению к невакцинированным работникам, для которых COVID-прививка обязательна

См. решение Роменского горрайонного суда Сумской обл. от 06.12.2021 по делу № 585/3294/21 (reyestr.court.gov.ua/Review/101766456).

Есть попытка обжаловать сам перечень лиц, подлежащих обязательной вакцинации. Однако пока решение не было вынесено (см. определение Окружного админсуда г. Киева от 29.10.2021 по делу № 640/29053/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/100851898).

Появляются также уголовные дела в отношении руководителей, отстраняющих невакцинированных работников, для которых прививка обязательна. Им инкриминируют ч. 1 ст. 172 УКУ (грубое нарушение законодательства о труде). Об этом говорит, например, определение Тисменицкого райсуда Ивано-Франковской обл. от 24.11.2021 по делу № 352/2426/21 (reyestr.court.gov.ua/Review/101476591). Тем не менее, до приговоров пока дело не дошло.

Что делать работодателю?

Варианты. Мы уже подробно описывали***** варианты поведения работодателей в отношении невакцинированных работников (в том числе тех, для кого COVID-прививка обязательна).

***** См. «Налоги & бухучет», 2021, № 91, с. 7.

Однако с тех пор появились новые важные детали.

Итак, на сегодняшний день, если работник подпадает под обязательную вакцинацию, но еще не вакцинирован, то его могут:

1) отстранить (см. п.п. 2 п. 416 постановления № 1236).

Не забываем: этот период работодатель оплачивать не обязан. Больничные листы, удостоверяющие временную нетрудоспособность работника, наступившую после отстранения, оплачиваться не будут (см. письмо ФССУ от 16.12.2021 № 2931-11-1, письмо Минэкономики от 09.12.2021 № 6748/0/290-21/45);

2) отправить в отпуск (как оплачиваемый, так и не оплачиваемый).

Считаем, что если работник уйдет в отпуск, то отстранять его не нужно (хотя в письме ВС об этом и не говорится).

Важно!

Принудительно отправить работника отдохнуть работодатель не может.

В свое время НАГС предлагало еще вариант временного перевода (см. письмо Минэкономики от 18.10.2021 № 4706-01/50116-01).

Но, по большому счету, работника некуда перевести, поскольку в перечне не указаны конкретные профессии или должности. То есть должностей, на которые бы можно было перевести невакцинированного, нет.

Обратите внимание также на следующие моменты. Во-первых,

обязательность вакцинации не является изменением существенных условий труда

Именно так ответили в Минэкономики на наш запрос по этому поводу (см. письмо Минэкономики от 22.12.2021 № 4112-06/60353-07). Это означает, что за 2 месяца об отстранении предупреждать не нужно.

Хотя, как только появились первые категории работников, для которых вакцинация была обязательна, Минэкономики в письме от 18.10.2021 № 4706-01/50116-01 (уже упоминали выше) говорило об обратном.

Во-вторых, поскольку это не изменение существенных условий труда, то уволить работника на основании отсутствия обязательной для него COVID-прививки нельзя.

Особенно если речь идет об увольнении на основании п. 6 ст. 36 КЗоТ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменениями существенных условий труда).

Что, опять же, подтвердило Минэкономики в письме от 22.12.2021 № 4112-06/60353-07.

В-третьих,

оформлять простой для невакцинированных работников в этой ситуации все-таки не выйдет

Причина: законодатель не оставляет других вариантов. Речь может идти только об отстранении (см. ч. 2 ст. 12 Закона № 1645). Отстранение, как вы понимаете, и простой — это не одно и то же.

Сколько «стоит» та или иная позиция? Если работодатель захочет игнорировать требование об отстранении тех, для кого вакцинация обязательна, то руководителю за это может грозить штраф в размере от 34000 грн до 170000 грн за нарушение правил карантина людей (ч. 1 ст. 443 КУоАП).

Его налагают суды (ст. 221 КУоАП).

Протоколы составляют полицейские, представители органов здравоохранения, Госпродпотребслужбы, исполкомов местных советов (ст. 255 КУоАП).

Если же мы говорим об отстранении, то есть риск (не гарантированно):

— возмещения среднего заработка за время вынужденного прогула (по иску от работника);

— штрафа в размере 1 минзарплаты за нарушение иных требований трудового законодательства по ст. 265 КЗоТ (от Гоструда);

— админштрафа для директора от 510 до 1700 грн все так же за нарушение иных требований трудового законодательства (ч. 1 ст. 41 КУоАП).

Штраф налагают суды (ст. 221 КУоАП).

Протоколы составляют представители Гоструда (ст. 255 КУоАП);

— уголовной ответственности для директора по ст. 172 УКУ (грубое нарушение законодательства о труде).

А эта статья, как минимум, предусматривает штраф от 34000 до 51000 грн или лишение права пребывать на определенных должностях или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет, или исправительные работы на срок до 2 лет.

Штрафы от Гоструда, считаем, наиболее маловероятны.

Все дело в том, что трудовики, как правило, ничего противозаконного в отстранении не усматривают.

Да и письмо ВС говорит о том, что, скорее всего, споры между невакцинированными работниками и работодателями будут разрешаться в пользу последних.

В любом случае однозначно все покажет только практика самого Верховного Суда.

выводы

  • С 31.01.2022 обязательно должны быть вакцинированы от COVID-19 работники органов местного самоуправления, гос- и коммунучреждений здравоохранения, коммунпредприятий.
  • Обязательность вакцинации не является изменением существенных условий труда.
  • Уволить работника за отказ от вакцинации нельзя.
  • ВС дал разъяснение, в котором он за обязательную вакцинацию, но оно имеет рекомендательный характер. В свою очередь, часть судов низших инстанций за, а часть — против.
App
Скачайте наше мобильное приложение Factor

© Factor.Media, 1995 -
Все права защищены

Использование материалов без согласования с редакцией запрещено

Ознакомиться с договором-офертой

Присоединяйтесь
Адрес
г. Харьков, 61002, ул. Сумская, 106а
Мы принимаем
ic-privat ic-visa ic-visa

Мы используем cookie-файлы, чтобы сделать сайт максимально удобным для вас и анализировать использование наших продуктов и услуг, чтобы увеличить качество рекламных и маркетинговых активностей. Узнать больше о том, как мы используем эти файлы можно здесь.

Спасибо, что читаете нас Войдите и читайте дальше