Теми статей
Вибрати теми статей
Сортувати за темами

Працівник без щеплення: відстороняти?

Амброзяк Наталя, юрист
Податки & бухоблік Січень, 2022/№ 9
Друк
Знову повертаємося до теми обов’язкової вакцинації. Приводом для цього стало розширення переліку працівників, для яких «рятівний укол» від корони — маст хев для трудової діяльності. Запрацювали розширювальні зміни 31 січня 2022 року. Згадаємо про те, що робити роботодавцеві з урахуванням актуальних роз’яснень, і розглянемо судпрактику з обов’язкової вакцинації.

Обов’язкова вакцинація: для кого?

Для того щоб розібратися з відстороненням, потрібно спочатку зрозуміти, хто на сьогодні підлягає обов’язковій COVID-вакцинації.

Отже, з 08.11.2021 це працівники:

— органів держвиконавчої влади;

— місцевих держадміністрацій;

— навчальних закладів (школи, садки, ВНЗ тощо) і наукових установ, незалежно від типу і форми власності.

Із 09.12.2021 до них приєдналися:

— працівники підприємств, установ та організацій у сфері управління центральних органів держвлади;

— соцпрацівники (установ, які надають соцпослуги, закладів соцзахисту для дітей, реабілітаційних установ);

— працівники підприємств, що мають стратегічне значення (див. постанову КМУ від 04.03.2015 № 83). Наприклад, Укрпошта, Укрзалізниця тощо.

А з 31.01.2022 до переліку додали працівників:

— органів місцевого самоврядування;

— держ- і комунзакладів охорони здоров’я. Увага! По-перше, ідеться не лише про лікарів. А по-друге, на працівників приватних установ ці вимоги поширюватися поки не будуть;

— комунальних підприємств, установ та організацій.

Повний перелік можна відстежувати через наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153.

Не підлягають обов’язковій вакцинації тільки працівники з перелічених категорій, у яких є абсолютні протипоказання до COVID-вакцинації

Цей факт треба підтвердити спеціальною довідкою від лікаря.

Увага!

Для тих, хто не потрапив до переліку працівників з обов’язковою вакцинацією, вона продовжує бути необов’язковою. Хоча і може бути необхідною умовою для функціонування роботодавця в карантинній зоні того чи іншого кольору.

Судова практика

Досить багато судових проваджень розпочато за позовами відсторонених невакцинованих працівників, для яких щеплення обов’язкове. У них вимагають скасувати наказ роботодавця про відсторонення, визнавши його незаконним, і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Зауважимо, що практика є як на користь, так і не на користь працівника. Але поки серед них немає жодного рішення Верховного Суду. А це означає, що остаточна крапка в цій ситуації поки не поставлена.

Хоча, судячи з листа ВС від 24.12.2021 № 3223/0/208-21*, нічого протизаконного у відстороненні невакцинованих немає.

* Див. за посиланням: fpsu.org.ua/napryamki-diyalnosti/pravovij-zakhist/21664-verkhovnij-sud-nadav-roz-yasnennya-shchodo-vidstoronennya-nevaktsinovanikh-pratsivnikiv.html

Аргументи листа:

— про обов’язковість вакцинації говорять ст. 12 Закону № 1645** і наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153;

** Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-ІІІ.

у практиці ЄСПЛ є декілька випадків, коли обов’язкова вакцинація визнавалася законною. Також ЄСПЛ зазначив, що в подібних ситуаціях порушення принципу фізичної недоторканності можливе для дотримання цілей охорони здоров’я і необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання;

Верховний Суд уже висловлювався за необхідність наявності обов’язкових щеплень (не від COVID-19, звісно). Це постанови ВС від 20.03.2018 у справі № 337/3087/17, від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17, від 08.02.2021 у справі № 630/554/19 і від 10.03.2021 у справі № 331/5291/19 (reyestr.court.gov.ua/Review/72899510, reyestr.court.gov.ua/Review/81652333, reyestr.court.gov.ua/Review/94737849 и reyestr.court.gov.ua/Review/95642825 відповідно).

Проте зверніть увагу: лист ВС має рекомендаційний характер.

Тепер щодо судових рішень нижчих інстанцій.

НЕ на користь працівника. У низці випадків судді відмовляють у задоволенні позовів, які ми зараз обговорюємо (див., наприклад, рішення Ратнівського райсуду Волинської обл. від 06.01.2022 у справі № 166/1357/21, Любешівського райсуду Волинської обл. від 04.01.2022 у справі № 162/695/21, Старокостянтинівського райсуду Хмельницької обл. від 21.12.2021 у справі № 683/3334/21***).

*** Див. за посиланнями reyestr.court.gov.ua/Review/102435603#, reyestr.court.gov.ua/Review/102439972 і reyestr.court.gov.ua/Review/102285177

Аргументуючи свою позицію, суди посилаються не лише на постанову № 1236****

**** Постанова КМУ від 09.12.2020 № 1236.

По-перше, іноді наводять позицію з постанови ВС від 10.03.2021 у справі № 331/5291/19 (reyestr.court.gov.ua/Review/95642825). Суть її в тому, що вимога про обов’язкову вакцинацію населення є виправданою. Тобто, вважають судді ВС, у цьому питанні переважає принцип важливості суспільних інтересів над особистими, але тільки якщо таке втручання було виправданим.

Зауважимо: ці висновки Верховний Суд формулював для ситуації з недопуском до навчання дітей, які не вакциновані за звичним багатьом календарем щеплень.

А по-друге, ще й на практику ЄСПЛ посилаються. Зокрема, на позицію про те, що вакцинація — один із найбільш успішних та ефективних заходів у сфері охорони здоров’я, мета якої — захист здоров’я окремих осіб і суспільства в цілому від інфекційного захворювання.

На користь працівника. Є також цілий пласт рішень, де позови про скасування наказу про відсторонення і виплату середнього заробітку задовольняють. Аргументи в рішеннях судів різні.

Є рішення, де

суд скасовував наказ про відсторонення і присуджував середній заробіток, тому що порушено порядок фіксації відмови від вакцинації

Див. рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської обл. від 29.12.2021 у справі № 484/4852/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/102330872. Суть якого в тому, що:

1) якщо особа відмовляється від обов’язкового щеплення, то лікар повинен взяти у неї відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження — засвідчити це актом у присутності свідків (ч. 7 ст. 12 Закону № 1645);

2) якщо є необґрунтована відмова від вакцинації, то недопуск до роботи повинен відбуватися за ініціативою відповідних посадових осіб держсанепідслужби (ч. 2 ст. 27 Закону України від 24.02.94 № 4004-XII).

Десь суди спираються на незаконність самого карантину, а також на те, що відсторонення може відбуватися, тільки коли немає щеплень, внесених до календаря щеплень. І, крім усього іншого, зазначають, що вакцинація — це клінічні випробування над громадянами (рішення Іллічівського міського суду Одеської обл. від 20.12.2021 у справі № 501/4438/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/102274193).

А деякі судді спираються на те, що обов’язкові COVID-щеплення як умова для допуску до роботи — це втручання в конституційне право на працю, а отже, повинно регулюватися виключно законами (рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 04.01.2022 у справі № 750/12818/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/102435267).

Також іноді судді

спираються на наявність дискримінації по відношенню до невакцинованих працівників, для яких COVID-щеплення обов’язкове

Див. рішення Роменського міськрайонного суду Сумської обл. від 06.12.2021 у справі № 585/3294/21 (reyestr.court.gov.ua/Review/101766456).

Є спроба оскаржити сам перелік осіб, які підлягають обов’язковій вакцинації. Проте поки рішення не було винесено (див. ухвалу Окружного адмінсуду м. Києва від 29.10.2021 у справі № 640/29053/21 // reyestr.court.gov.ua/Review/100851898).

З’являються також кримінальні справи відносно керівників, що відстороняють невакцинованих працівників, для яких щеплення обов’язкове.

Їм інкримінують ч. 1 ст. 172 ККУ (грубе порушення законодавства про працю). Про це говорить, наприклад, ухвала Тисменицького райсуду Івано-Франківської обл. від 24.11.2021 у справі № 352/2426/21 (reyestr.court.gov.ua/Review/101476591).

Проте до вироків поки справа не дійшла.

Що робити роботодавцеві?

Варіанти. Ми вже детально описували***** варіанти поведінки роботодавців відносно невакцинованих працівників (у тому числі тих, для кого COVID-щеплення обов’язкове).

***** Див. «Податки & бухоблік», 2021, № 91, с. 7.

Проте відтоді з’явилися нові важливі деталі.

Отже, на сьогодні, якщо працівник підпадає під обов’язкову вакцинацію, але ще не вакцинований, то його можуть:

1) відсторонити (див. п.п. 2 п. 416 постанови № 1236).

Не забуваємо: цей період роботодавець оплачувати не зобов’язаний. Лікарняні листи, що засвідчують тимчасову непрацездатність працівника, яка настала після відсторонення, оплачуватися не будуть (див. лист ФССУ від 16.12.2021 № 2931-11-1, лист Мінекономіки від 09.12.2021 № 6748/0/290-21/45);

2) відправити у відпустку (як оплачувану, так і не оплачувану).

Вважаємо, що якщо працівник піде у відпустку, то відстороняти його не треба (хоча в листі ВС про це і не йдеться). Важливо! Примусово відправити працівника відпочити роботодавець не може.

Свого часу НАДС пропонувало ще варіант тимчасового переведення (див. лист Мінекономіки від 18.10.2021 № 4706-01/50116-01).

Але по суті працівника нікуди перевести, оскільки в переліку не зазначені конкретні професії або посади. Тобто посад, на які б можна було перевести невакцинованого, немає.

Зверніть увагу також на такі моменти.

По-перше,

обов’язковість вакцинації не є зміною істотних умов праці

Саме так відповіли в Мінекономіки на наш запит із цього приводу (див. лист Мінекономіки від 22.12.2021 № 4112-06/60353-07).

Це означає, що за 2 місяці про відсторонення попереджати не треба.

Хоча, щойно з’явилися перші категорії працівників, для яких вакцинація була обов’язкова, Мінекономіки в листі від 18.10.2021 № 4706-01/50116-01 (уже згадували вище) говорило про зворотне.

По-друге, оскільки це не зміна істотних умов праці, то звільнити працівника на підставі відсутності обов’язкового для нього COVID-щеплення не можна. Особливо якщо йдеться про звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП (відмова працівника від продовження роботи у зв’язку зі змінами істотних умов праці). Що, знову ж таки, підтвердило Мінекономіки в листі від 22.12.2021 № 4112-06/60353-07.

По-третє,

оформляти простій для невакцинованих працівників у цій ситуації все-таки не вийде

Причина: законодавець не залишає інших варіантів. Може йтися тільки про відсторонення (див. ч. 2 ст. 12 Закону № 1645). Відсторонення, як ви розумієте, і простій — це не одне й те саме.

Скільки «коштує» та чи інша позиція? Якщо роботодавець захоче ігнорувати вимогу про відсторонення тих, для кого вакцинація обов’язкова, то керівникові за це може загрожувати штраф у розмірі від 34000 до 170000 грн за порушення правил карантину людей (ч. 1 ст. 443 КУпАП).

Його накладають суди (ст. 221 КУпАП).

Протоколи складають поліцейські, представники органів охорони здоров’я, Держпродспоживслужби, виконкомів місцевих рад (ст. 255 КУпАП).

Якщо ж ми говоримо про відсторонення, то є ризик (не гарантовано):

— відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу (за позовом від працівника);

— штрафу в розмірі 1 мінзарплати за порушення інших вимог трудового законодавства за ст. 265 КЗпП (від Держпраці);

— адмінштрафу для директора від 510 до 1700 грн усе так само за порушення інших вимог трудового законодавства (ч. 1 ст. 41 КУпАП). Штраф накладають суди (ст. 221 КУпАП). Протоколи складають представники Держпраці (ст. 255 КУпАП);

— кримінальної відповідальності для директора за ст. 172 ККУ (грубе порушення законодавства про працю). А ця стаття, як мінімум, передбачає штраф від 34000 до 51000 грн або позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, або виправні роботи на строк до 2 років.

Штрафи від Держпраці, вважаємо, найбільш маловірогідні. Уся справа в тому, що трудовики зазвичай нічого протизаконного у відстороненні не вбачають.

Та й лист ВС говорить про те, що, ймовірніше, спори між невакцинованими працівниками і роботодавцями вирішуватимуться на користь останніх. У будь-якому випадку однозначно все покаже тільки практика самого Верховного Суду.

висновки

  • Із 31.01.2022 обов’язково мають бути вакциновані від COVID-19 працівники органів місцевого самоврядування, держ- і комунзакладів охорони здоров’я, комунпідприємств.
  • Обов’язковість вакцинації не є зміною істотних умов праці.
  • Звільнити працівника за відмову від вакцинації не можна.
  • ВС дав роз’яснення, в якому він за обов’язкову вакцинацію, але воно має рекомендаційний характер. У свою чергу, частина судів нижчих інстанцій за, а частина — проти.
App
Завантажуйте наш мобільний додаток Factor

© Factor.Media, 1995 -
Всі права захищені

Використання матеріалів без узгодження з редакцією заборонено

Ознайомитись з договором-офертою

Приєднуйтесь
Адреса
м. Харків, 61002, вул. Сумська, 106а
Ми приймаємо
ic-privat ic-visa ic-visa
Powered by
Factor Web Solutions
Ми використовуємо cookie-файли, щоб зробити сайт максимально зручним для вас та аналізувати використання наших продуктів та послуг, щоб збільшити якість рекламних та маркетингових активностей. Дізнатися більше про те, як ми використовуємо ці файли можна тут.
Дякуємо, що читаєте нас Увійдіть і читайте далі