ВЫВОД ДОКУМЕНТА
Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем (ТДНВ) может использоваться в тех случаях, когда у работодателя возникает необходимость в привлечении к работе лиц на нерегулярной основе для выполнения работ, имеющих непостоянный, но повторяющийся характер
Минэкономики разъясняет, в каких случаях могут применяться ТДНВ.
При обычном трудовом договоре работодатель обязан обеспечивать работника работой на постоянной основе, а работник — постоянно присутствовать на рабочем месте согласно установленному графику работы. В свою очередь, ТДНВ предусматривает, что работодатель предоставляет и оплачивает, а работник выполняет работу только при ее наличии. То есть ТДНВ может применяться тогда, когда работа имеет непостоянный, но повторяющийся характер.
Например, небольшое производственное предприятие для изготовления продукции использует несколько станков. Время от времени они нуждаются в техническом обслуживании и ремонте. В этом случае соответствующего специалиста можно принять на работу на основании ТДНВ.
Необходимость и время привлечения работника к работе определяется работодателем самостоятельно в зависимости от его хозяйственных нужд.
ВЫВОД ДОКУМЕНТА
При определении допустимого количества ТДНВ следует включать и те ТДНВ, которые будут заключены
В соответствии с ч. 3 ст. 211 КЗоТ количество ТДНВ у одного работодателя не может превышать 10 % общего количество трудовых договоров. О том, как рассчитать эти 10 %, Минэкономики разъясняет на простом примере.
Так, если у работодателя перед заключением ТДНВ работало 36 работников по обычным трудовым договорам, он может заключить 4 ТДНВ, поскольку в таком случае общая численность его работников составит 40 человек:
(36 + 4) х 10 % = 4.
Но имейте в виду, что при приеме на работу новых сотрудников по ТДНВ никто из старых работников не должен быть уволен. Иначе не будет соблюдено максимальное количество ТДНВ.
ВЫВОД ДОКУМЕНТА
При определении максимального количества ТДНВ нельзя осуществлять округление до большего целого числа
По мнению Минэкономики, применять общие правила округления в случае с ТДНВ нельзя. Проиллюстрируем на примере.
Общее количество трудовых договоров — 17. Работодатель заключает ТДНВ с новым работником. В этом случае количество возможных ТДНВ составляет:
(17 + 1) х 10 % = 1,8.
Казалось бы, можно округлить до 2. Но Минэкономики считает, что 2 ТДНВ в таком случае заключать нельзя, поскольку для этого общее количество работников должно составлять не менее 20:
20 х 10 % = 2.
Исключение будет, только если работников менее 10. Часть 4 ст. 211 КЗоТ разрешает в этом случае заключить 1 ТДНВ.
Остается нерешенной ситуация, когда работодатель при заключении ТДНВ выполнил условие об их максимальном количестве, а впоследствии кто-то из работников с обычным трудовым договором уволился. Что делать, если после такого увольнения ТДНВ превысили их максимальное количество?
Можно, конечно, срочно принять нового работника на вакантную должность с заключением обычного трудового договора. Или перевести кого-то из работников с ТДНВ на обычный трудовой договор. Но ведь работник не обязан на это соглашаться. Его вполне может устраивать нефиксированное рабочее время.
К сожалению, этот момент Минэкономики оставило без внимания.
Напомним: согласно абзацу девятому ч. 2 ст. 265 КЗоТ превышение допустимого количества ТДНВ угрожает работодателю штрафом в 3 минзарплаты за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение.
ВЫВОД ДОКУМЕНТА
Законодательство не содержит специальных требований об особенностях установления сроков уведомления работника о начале выполнения работы
ТДНВ обязательно должен содержать способ и минимальный срок уведомления работника о начале выполнения работы. При этом, как замечает Минэкономики, нет законодательных требований к особенностям установления такого срока. Это могут быть недели, дни или часы. Все зависит от содержания и специфики выполняемой работы. Но учтите: такой срок уведомления должен быть достаточным для того, чтобы работник мог своевременно начать выполнять свои обязанности.
Кроме того, нет никаких законодательных требований в отношении способа уведомления работника. По мнению Минэкономики, такое уведомление может осуществляться письменно, с помощью средств электронных коммуникаций, путем составления актов о выполнении работы и т. п. Главное — оговорить этот способ в ТДНВ.
Помните, что работник может отказаться от выполнения работы, если ему сообщили о наличии работы с нарушением минимальных сроков, определенных ТДНВ.
ВЫВОД ДОКУМЕНТА
Примерная форма ТДНВ имеет необязательный и рекомендательный характер
Примерную форму ТДНВ должно утвердить Минэкономики. Пока этого сделано не было. При этом само ведомство заявляет, что такая форма будет не обязательной, а рекомендованной. Но имейте в виду, что ТДНВ должен содержать условия, которые являются обязательными в соответствии со ст. 211 КЗоТ, а именно:
— способ и минимальный срок уведомления работника о начале выполнения работы;
— способ и максимальный срок уведомления от работника о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения в случаях, предусмотренных ч. 8 ст. 211 КЗоТ;
— интервалы, во время которых от работника могут требовать работать (базовые часы и дни);
— размер оплаты труда за привлечение к работе за пределами базовых дней или часов;
— дополнительные основания для прекращения ТДНВ (при необходимости).
ВЫВОД ДОКУМЕНТА
С целью предотвращения трудовых споров рекомендуется в письменной форме фиксировать обязательные условия ТДНВ
ТДНВ заключают в письменной форме (п. 62 ст. 24 КЗоТ). В то же время согласно ч. 1 ст. 2 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-ІХ в период действия военного положения стороны по соглашению определяют форму трудового договора. То есть во время войны письменная форма договора не обязательна.
Однако Минэкономики рекомендует все же фиксировать в письменной форме обязательные условия, предусмотренные ст. 211 КЗоТ (см. выше).
На наш взгляд, эти условия могут быть зафиксированы в приказе о приеме на работу на основании ТДНВ, если трудовой договор был в устной форме. А вот после прекращения/отмены военного положения придется выполнить требования КЗоТ и заключить письменный ТДНВ.
ВЫВОД ДОКУМЕНТА
Стороны имеют полную свободу в установлении интервалов базовых часов и дней в пределах максимальных норм
Как определено ч. 7 ст. 211 КЗоТ, количество базовых часов, во время которых от работника могут требовать работать, не должна превышать 40 часов в неделю, а количество базовых дней — 6 дней в неделю.
При этом согласно разъяснению Минэкономики стороны имеют полную свободу в установлении базовых интервалов. Например, это может быть 3 дня в неделю по 12 часов (всего 36 часов), 5 дней в неделю по 8 часов (всего 40 часов) и т. п. При этом базовые часы/дни, установленные ТДНВ, не должны превышать максимальных норм, предусмотренных ч. 7 ст. 211 КЗоТ (см. выше).
ВЫВОД ДОКУМЕНТА
Если фактическое количество отработанных работником часов превышает нормальную продолжительность рабочего времени, установленную законом, оплата за работу осуществляется в двойном размере
Работник с ТДНВ может согласиться выполнять работу за пределами базовых дней или часов. В этом случае необходимо проверить, не превышает ли общее время его работы нормальную продолжительность рабочего времени. Для этого сравниваем фактическое количество отработанных работником часов с нормальной продолжительностью рабочего времени, установленной ст. 211 КЗоТ.
Фактическое количество отработанных часов вписалось в нормы? Оплату осуществляем в размере, предусмотренном ТДНВ.
Если фактическое количество отработанных часов выше, чем нормальная продолжительность рабочего времени (в общем случае 40 часов в неделю), разницу оплачиваем в двойном размере в соответствии со ст. 106 КЗоТ. Согласно упомянутой статье оплата осуществляется:
— при почасовой оплате труда — в двойном размере часовой ставки;
— при сдельной системе оплаты труда — в размере 100 % тарифной ставки работника соответствующей квалификации, оплату труда которого осуществляют по почасовой системе, за все отработанные сверхурочные часы.
ВЫВОД ДОКУМЕНТА
Установление в ТДНВ условия о сроке его действия может быть связано с причинами экономического, технологического, структурного или аналогичного характера
ТДНВ, как и обычный трудовой договор, может быть бессрочным или срочным (на определенный срок или на время выполнения определенной работы).
Согласно ч. 2 ст. 23 КЗоТ срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера будущей работы, условий ее выполнения, интересов работника и в других случаях, предусмотренных законодательными актами. При этом, по мнению Минэкономики, условие о сроке действия ТДНВ может быть связано с причинами экономического, технологического, структурного или аналогичного характера, при которых возникает необходимость привлечения работника только на ограниченный период выполнения работы. Перечня таких причин законодательство не устанавливает, но они должны иметь объективный и обоснованный характер.
ВЫВОД ДОКУМЕНТА
В случае наличия на дату обращения работника с ТДНВ у работодателя вакантных должностей с общеустановленным графиком работы он обязан заключить с таким работником обычный трудовой договор
Работник, отработавший на условиях ТДНВ более 12 месяцев, имеет право обратиться к работодателю с требованием заключения срочного или бессрочного трудового договора на условиях общеустановленного у работодателя графика работы с соответствующей оплатой труда. В свою очередь, работодатель обязан в течение 15 календарных дней заключить такой трудовой договор или предоставить работнику в письменной форме обоснованный ответ об отказе.
По мнению Минэкономики, если на момент обращения работника с соответствующим требованием у работодателя есть вакантные должности с общеустановленным графиком работы, он обязан заключить с таким работником обычный трудовой договор. То есть из разъяснения следует, что при наличии соответствующих вакантных должностей с общеустановленным режимом работы, отказать в заключении обычного трудового договора работодатель не имеет права.
Конечно, если вакантную должность работник занять не может, например, по причине отсутствия у него необходимой квалификации, отказ возможен. Но учтите, что такой отказ должен быть обоснованным. При этом обоснованность отказа имеет оценочный характер и в каждом конкретном случае зависит от обстоятельств, сложившихся у работодателя.
ВЫВОД ДОКУМЕНТА
Не может считаться нарушением фактическое выполнение работы по ТДНВ в течение всего рабочего времени, установленного на предприятии, если такая работа выполняется работником в базовые дни и часы, предусмотренные ТДНВ
С 10.08.2022 в абзац второй ч. 2 ст. 265 КЗоТ были внесены изменения. В соответствии с ними в случае оформления работника по ТДНВ при фактическом выполнении работы в течение всего рабочего времени, установленного на предприятии, и выплаты зарплаты без начисления и уплаты ЕСВ и налогов работодателю в общем случае угрожает штраф в размере 10 минзарплат за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение. Работодатель — единоналожник групп 2 и 3 вместо штрафа за первое нарушение получит предупреждение. Совершение указанного нарушения повторно в течение 2 лет со дня его выявления может стоить работодателю (в том числе единоналожнику) 30 минзарплат за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение.
Здесь возникал вопрос: является ли нарушением привлечение работника с нефиксированным рабочим временем к работе в течение всего рабочего времени, установленного на предприятии?
Минэкономики отвечает: нет! Но при этом должны быть выполнены следующие условия:
— такая работа выполняется работником в базовые дни и часы, предусмотренные ТДНВ;
— работодателем уплачиваются ЕСВ и налоги с заработной платы, начисленной работнику за время выполнения работы.
