Нефіксований час очима Мінекономіки

* www.me.gov.ua/Documents/Detail

Мінекономіки роз’яснює, у яких випадках можуть застосовуватися ТДНЧ.

За звичайним трудовим договором роботодавець зобов’язаний забезпечувати працівника роботою на постійній основі, а працівник — постійно бути присутнім на робочому місці відповідно до встановленого графіка роботи. У свою чергу, ТДНЧ передбачає, що роботодавець надає та оплачує, а працівник виконує роботу лише за її наявності. Тобто ТДНЧ може застосовуватися тоді, коли робота має непостійний, але повторюваний характер.

Наприклад, невелике виробниче підприємство для виготовлення продукції використовує кілька верстатів. Час від часу вони потребують технічного обслуговування та ремонту. У такому разі відповідного фахівця можна прийняти на роботу за ТДНЧ.

Необхідність та час залучення працівника до роботи визначається роботодавцем самостійно залежно від його господарських потреб.

Відповідно до ч. 3 ст. 21¹ КЗпП кількість ТДНЧ у одного роботодавця не може перевищувати 10 % загальної кількості трудових договорів. Про те, як розрахувати ці 10 %, Мінекономіки роз’яснює на простому прикладі.

Так, якщо у роботодавця перед укладенням ТДНЧ працювало 36 працівників за звичайними трудовими договорами, він може укласти 4 ТДНЧ, оскільки в такому разі загальна чисельність його працівників становитиме 40 осіб:

(36 + 4) х 10 % = 4.

Але майте на увазі, що при прийнятті на роботу нових співробітників за ТДНЧ ніхто зі старих працівників не повинен бути звільнений. Інакше не буде дотримано максимальної кількості ТДНЧ.

На думку Мінекономіки, застосовувати загальні правила округлення у випадку ТДНЧ не можна. Проілюструємо на прикладі.

Загальна кількість трудових договорів — 17. Роботодавець укладає ТДНЧ із новим працівником. У цьому випадку кількість можливих ТДНЧ становить:

(17 + 1) х 10 % = 1,8.

Здавалося б, можна округлити до 2. Але Мінекономіки вважає, що 2 ТДНЧ у такому разі укладати не можна, оскільки для цього загальна кількість працівників має становити не менше 20:

20 х 10 % = 2.

Виняток буде, лише якщо працівників менше 10. Частина 4 ст. 21¹ КЗпП дозволяє у такому разі укласти 1 ТДНЧ.

Залишається невирішеною ситуація, коли роботодавець під час укладення ТДНЧ виконав умову щодо їх максимальної кількості, а згодом хтось із працівників зі звичайним трудовим договором звільнився. Що робити, якщо після такого звільнення ТДНЧ перевищили їх максимальну кількість?

Можна, звісно, терміново прийняти нового працівника на вакантну посаду із укладенням звичайного трудового договору. Або перевести когось із працівників із ТДНЧ на звичайний трудовий договір. Але працівник не зобов’язаний на це погоджуватися. Його цілком може влаштовувати нефіксований робочий час.

На жаль, цей момент Мінекономіки залишило поза увагою.

Нагадаємо: згідно з абзацом дев’ятим ч. 2 ст. 265 КЗпП перевищення допустимої кількості ТДНЧ загрожує роботодавцю штрафом у 3 мінзарплати за кожного працівника, щодо якого вчинено порушення.

ТДНЧ обов’язково має містити спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи. При цьому, як зауважує Мінекономіки, немає законодавчих вимог щодо особливостей встановлення такого строку. Це можуть бути тижні, дні чи години. Все залежить від змісту та специфіки виконуваної роботи. Але зауважте: такий строк повідомлення має бути достатнім для того, щоб працівник міг своєчасно розпочати виконання своїх обов’язків.

Крім того, немає жодних законодавчих вимог щодо способу повідомлення працівника. На думку Мінекономіки, таке повідомлення може здійснюватись письмово, за допомогою засобів електронних комунікацій, шляхом складення актів про виконання роботи тощо. Головне — обумовити цей спосіб у ТДНЧ.

Пам’ятайте, що працівник може відмовитися від виконання роботи, якщо йому повідомили про наявність роботи з порушенням мінімальних строків, визначених ТДНЧ.

Примірну форму ТДНЧ має затвердити Мінекономіки. Поки що цього зроблено не було. При цьому відомство заявляє, що така форма буде не обов’язковою, а рекомендованою. Але зауважте, що ТДНЧ має містити умови, які є обов’язковими відповідно до ст. 21¹ КЗпП, а саме:

— спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи;

— спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність розпочати роботу або про відмову від її виконання у випадках, передбачених ч. 8 ст. 21¹ КЗпП;

— інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні);

— розмір оплати праці за залучення до роботи поза межами базових днів або годин;

— додаткові підстави для припинення ТДНЧ (за необхідності).

ТДНЧ укладають у письмовій формі (п. 6² ст. 24 КЗпП). Водночас згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-ІХ у період дії воєнного стану сторони за згодою визначають форму трудового договору. Тобто під час війни письмова форма договору не є обов’язковою.

Проте Мінекономіки рекомендує все ж таки фіксувати у письмовій формі обов’язкові умови, передбачені ст. 21¹ КЗпП (див. вище).

На наш погляд, ці умови можуть бути зафіксовані у наказі про прийняття на роботу на підставі ТДНЧ, якщо трудовий договір був в усній формі. А ось після припинення/скасування воєнного стану доведеться виконати вимоги КЗпП та укласти письмовий ТДНЧ.

Як визначено ч. 7 ст. 21¹ КЗпП, кількість базових годин, під час яких від працівника можуть вимагати працювати, не повинна перевищувати 40 годин на тиждень, а кількість базових днів — 6 днів на тиждень.

При цьому, згідно з роз’ясненням Мінекономіки, сторони мають повну свободу у встановленні базових інтервалів. Наприклад, це може бути 3 дні на тиждень по 12 годин (усього 36 годин), 5 днів на тиждень по 8 годин (усього 40 годин) тощо. При цьому базові часи/дні, встановлені ТДНЧ, не повинні перевищувати максимальних норм, передбачених ч. 7 ст. 21¹ КЗпП (див. вище).

Працівник з ТДНЧ може погодитися виконувати роботу поза межами базових днів або годин. І тут необхідно перевірити, чи не перевищує загальний час його роботи нормальну тривалість робочого часу. Для цього порівнюємо фактичну кількість відпрацьованих працівником годин із нормальною тривалістю робочого часу, встановленою ст. 21¹ КЗпП.

Фактична кількість відпрацьованих годин вписалася у норми? Оплату здійснюємо у розмірі, передбаченому ТДНЧ.

Якщо фактична кількість відпрацьованих годин вища за нормальну тривалість робочого часу (у загальному випадку 40 годин на тиждень), різницю оплачуємо в подвійному розмірі згідно зі ст. 106 КЗпП. Відповідно до згаданої статті оплата здійснюється:

— за погодинної оплати праці — у подвійному розмірі годинної ставки;

— при відрядній системі оплати праці — у розмірі 100 % тарифної ставки працівника відповідної кваліфікації, оплату праці якого здійснюють за погодинною системою, за всі відпрацьовані надурочні години.

ТДНЧ, як і звичайний трудовий договір, може бути безстроковим або строковим (на визначений строк або на час виконання певної роботи).

Відповідно до ч. 2 ст. 23 КЗпП строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру майбутньої роботи, умов її виконання, інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. При цьому, на думку Мінекономіки, умова про строк дії ТДНЧ може бути пов’язана з причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру, за яких виникає необхідність залучення працівника лише на обмежений період виконання роботи. Переліку таких причин законодавство не встановлює, але вони повинні мати об’єктивний та обґрунтований характер.

Працівник, який відпрацював на умовах ТДНЧ понад 12 місяців, має право звернутися до роботодавця з вимогою укладення строкового або безстрокового трудового договору на умовах загальновстановленого у роботодавця графіка роботи з відповідною оплатою праці. У свою чергу, роботодавець зобов’язаний протягом 15 календарних днів укласти такий трудовий договір або надати працівнику у письмовій формі обґрунтовану відповідь про відмову.

На думку Мінекономіки, якщо на момент звернення працівника з відповідною вимогою роботодавець має вакантні посади із загальновстановленим графіком роботи, він зобов’язаний укласти з таким працівником звичайний трудовий договір. Тобто з роз’яснення випливає, що за наявності відповідних вакантних посад із загальновстановленим режимом роботи відмовити в укладенні звичайного трудового договору роботодавець не має права.

Звісно, якщо вакантну посаду працівник зайняти не може, наприклад, через відсутність у нього потрібної кваліфікації, відмова можлива. Але врахуйте, що така відмова повинна бути обґрунтованою. При цьому обґрунтованість відмови має оціночний характер і в кожному конкретному випадку залежить від обставин, що склалися у роботодавця.

З 10.08.2022 до абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП було внесено зміни. Відповідно до них у разі оформлення працівника за ТДНЧ при фактичному виконанні роботи протягом усього робочого часу, встановленого на підприємстві, та виплати зарплати без нарахування та сплати ЄСВ і податків роботодавцю у загальному випадку загрожує штраф у розмірі 10 мінзарплат за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення. Роботодавець — єдиноподатник груп 2 та 3 замість штрафу за перше порушення отримає попередження. Вчинення зазначеного порушення повторно протягом 2 років з дня його виявлення може коштувати роботодавцю (у тому числі єдиноподатнику) 30 мінзарплат за кожного працівника, стосовно якого вчинено порушення.

Тут виникало запитання: чи є порушенням залучення працівника з нефіксованим робочим часом до роботи протягом усього робочого часу, встановленого на підприємстві?

Мінекономіки відповідає: ні! Але при цьому мають бути виконані такі умови:

— така робота виконується працівником у базові дні та години, передбачені ТДНЧ;

— роботодавцем сплачуються ЄСВ та податки із заробітної плати, нарахованої працівнику за час виконання роботи.