Посредничество и «оптовая торговля горючим»
Во-первых, напомним такой момент. По договору комиссии на приобретение посредник-комиссионер по поручению комитента действует (заключает с поставщиком соглашение на закупку горючего и производит другие действия) от своего имени (ст. 1011 ГКУ). А поверенный по договору поручения, выполняя поручение доверителя (заключая соглашение на поставку горючего и т. п.) действует от имени доверителя (ч. 1 ст. 1000 ГКУ).
А во-вторых, для ответа на вопрос надо вспомнить определение термина «оптовая торговля горючим» из ст. 1 Закона № 481*. Это —
«деятельность по приобретению и дальнейшей реализации горючего с изменением или без изменения его физико-химических характеристик субъектам хозяйствования «…» розничной и/или оптовой торговли и/или другим лицам»
Что такое «реализация»?
Исходя из приведенного термина, ответ, конечно, зависит от того, что для целей Закона № 481 понимать под «реализацией горючего». То есть: может ли считаться «реализацией» передача горючего посредником (комиссионером, поверенным) принципалу (комитенту, доверителю), для которого он это горючее приобрел? Если под «реализацией» понимать обычную продажу, то можно уверенно утверждать, что в упомянутых схемах работы посредник приобретенное горючее принципалу не реализует.
Но этот термин в Законе № 481 четко не определен, потому фискалы иногда притягивают к лицензионным целям термин «реализация горючего» из п.п. 14.1.212 НКУ. А этот НКУ-термин имеет слишком широкий «захват»: он охватывает любые операции по фактической-физической передаче горючего, в том числе и без перехода права собственности на горючее**. То есть может охватить и операции передачи посредником принципалу закупленного для последнего горючего. Но законность таких терминологических манипуляций сомнительна. Ведь соответствующая ст. 1 Закон № 481 (см. ее последний абзац) допускает из НКУ-терминов использовать только три: «горючее», «электронная сигарета» и «жидкости, которые используются в электронных сигаретах». Все остальное (в т. ч. и «реализация горючего») — творческие фантазии фискалов. Но при возникновении проблем будьте готовы им парировать в этом вопросе.
** Подробнее об этом термине из п.п. 14.1.212 НКУ см., в частности: «Передаешь горючее на хранение? Ты — плательщик акциза!» // «Налоги & бухучет», 2020, № 40.
Например, можно фискалам указать, что если уж ориентироваться на НКУ, то здесь надо использовать не специфическое определение из п.п. 14.1.212 НКУ, которое применяется лишь для целей взимания горючего акциза, а общее определение термина «продажа (реализация) товаров» из п.п. 14.1.202 НКУ. А в нем как раз четко отмечено, что «реализацией» не считаются операции по предоставлению товаров в пределах гражданско-правовых договоров, которые не предусматривают передачи прав собственности на такие товары, в частности в пределах договоров комиссии и поручения!
А теперь более конкретно изложим свое видение лицензионного вопроса в отношении двух разных видов посреднических договоров, которые упомянуты в вопросе читателя.
Нужна ли посреднику лицензия?
Поверенный. Итак, в случае приобретения горючего во исполнение договора поручения посредник (поверенный) действует, в том числе в соглашении с поставщиком горючего, от имени доверителя. Ведь
когда горючее обходит посредника, даже если трактовать термин «реализация горючего» в понимании п.п. 14.1.212 НКУ, оптовой торговли здесь все равно ему «не пришьют»
Поэтому лицензия на оптовую торговлю горючим в описанной ситуации — когда горючее будет поставляться напрямую к доверителю — посреднику точно не нужна. Тот факт, что де-юре все связанные с горючим действия поверенный производит от имени доверителя, еще больше закрепляет наш вывод: ведь здесь де-юре горючее приобретет сам доверитель, а в термине «оптовая торговля горючим» (см. выше) речь идет явно о реализации горючего другим (!) лицам.
В то же время если горючее физически получит поверенный и доставит/передаст его доверителю, не исключаем, что фискалы незаконно будут требовать наличия у поверенного лицензии, притягивая сюда упомянутое НКУ-определение «реализация горючего»...
Комиссионер. Ситуация немного другая, поскольку, как мы выше упомянули, здесь посредник (комиссионер) приобретает для комитента горючее от своего имени. И в таких ситуациях фискалы при любых обстоятельствах настаивают на наличии у комиссионера оптовой лицензии (с местом или без места торговли — в зависимости от конкретных обстоятельств). Но, на наш взгляд, в этом случае у них тоже нет оснований требовать у посредника лицензии.
Во-первых, невзирая на то что комиссионер приобретает горючее от своего имени, это горючее сразу станет собственностью комитента (ст. 1018 ГКУ). Если здесь реализацию понимать в традиционном значении, то невозможно реализовать комитенту то, что ему уже и так принадлежит на праве собственности. А в термине «оптовая торговля горючим», как мы уже акцентировали, речь идет о реализации горючего какому-то другому лицу.
Во-вторых, поскольку в этой ситуации горючее еще и обходит комиссионера (поставщик поставит его непосредственно комитенту) — реализации горючего у комиссионера не будет при любом определении этого термина. То есть даже если сюда тянуть термин из п.п. 14.1.212 НКУ, поскольку физическая передача горючего от комиссионера не состоится, то даже «НКУ-реализации» у него не будет. А если здесь ориентироваться на упомянутое определение «продажа (реализация) товаров» из п.п. 14.1.202 НКУ, то это еще больше подтвердит нефискальный подход.
Поэтому, считаем, в такой схеме лицензия комиссионеру тоже не нужна.
Но если горючее сначала будет физически получать комиссионер и передавать (доставлять) его комитенту, то фискалы могут комиссионеру сильно потрепать нервы!
Возможно, даже попробуют применить к нему полумиллионную санкцию из ст. 17 Закона № 481 «за оптовую торговлю горючим без наличия лицензии». И тогда придется с ними судиться. А это долго и недешево. К тому же фискалы наверняка будут убеждать судей, что здесь была мнимая сделка (комиссией прикрывали обычную куплю-продажу)... То
в таких случаях, когда горючее «поедет» не мимо, а через посредника, мы бы все-таки советовали ему сначала приобрести соответствующую лицензию на оптовую торговлю горючим
Конечно, в таких случаях, когда горючее сначала будет получать посредник, помните и о необходимости регистрации его плательщиком горючего акциза.
Официальное
В отношении конкретно наших ситуаций официальные мнения фискалов отыскать нам не удалось (а неофициальные — были достаточно фискальными). Но мы нашли пару фискальных разъяснений, которые могут непрямо касаться и наших ситуаций.
1. Продажа по доверенности. В письме ГНСУ от 17.09.2021 № 3471/ІПК/99-00-09-03-02-06 налоговики рассматривали ситуацию, в которой по договору поручения поверенный должен реализовать горючее, которое принадлежит доверителю. Вывод фискалов выглядит странно. Они процитировали ст. 1000 ГКУ, что по договору поручения поверенный действует от имени и за счет доверителя. И что сделки, совершенные поверенным, создают, изменяют, прекращают гражданские права и обязанности доверителя. Дальше фискалы делают вывод, что поскольку при продаже горючего осуществляется сделка, которая прекращает права доверителя, то в соответствии со ст. 15 Закона № 481 должна быть лицензия на оптовую торговлю горючим как у поверенного, так и у доверителя! Логика фискалов нам абсолютно не понятна. Ведь продажа осуществляется от имени (и по доверенности) доверителя, так зачем на одну продажу нужны две лицензии?!.
2. Комиссия на покупку. Более близкое к нашим ситуациям разъяснение налоговики изложили в письме ГНСУ от 22.10.2021 № 3978/ІПК/99-00-09-03-02-06. Там рассматривалась ситуация, в которой Общество собиралось приобрести горючее по договору комиссии для стороннего предприятия (которое не является плательщиком горючего акциза) да еще и хранить его у себя по договору хранения. Цитируя по очереди нормы НКУ, ГКУ и Закона № 481, фискалы в выводе фактически расценивают такое приобретение как операцию Общества по реализации горючего. И фактически утверждают при этом, что она должна осуществляться с соблюдением требований Закона № 481 и требует приобретения соответствующей лицензии на оптовую торговлю горючим (с местом или без места торговли).
И хотя в письме приравнивание деятельности комиссионера, который закупает горючее, к оптовой торговле горючим сделано не слишком четко, но из контекста оно следует.
Поэтому все-таки будьте осторожны, используя такие схемы работы, поскольку проблемы с фискалами не исключаются...
Выводы
- Считаем, если хозсубъект будет приобретать горючее по доверенности для заказчиков по посредническим договорам (комиссии или поручения) и при этом горючее его будет обходить, то лицензия на оптовую торговлю горючим ему не нужна.
- Но проблемы у посредника с налоговиками по этим ситуациям не исключаются, поскольку в этих вопросах они обычно занимают фискальную позицию.
- Поэтому будьте осторожны и используйте для борьбы с фискалами аргументы, которые мы изложили в публикации.
