Традиционно в этом случае «разговор» мы начинаем с п. 38.9 подразд. 10 разд. XX НКУ. В нем, напомним, сказано, что если налоговый агент (предприниматель или юрлицо) выплачивает доход ФЛП, местонахождением (местожительством) которого является временно оккупированная территория, то при начислении (выплате) такому ФЛП дохода нужно удержать НДФЛ и ВС.
Но после некоторых трансформаций в законодательстве здесь пальму первенства перехватил Закон № 1207*. Потому что в нем есть норма, которая вообще ставит крест на деятельности ФЛП, местонахождением (местожительством) которых является временно оккупированная территория. Можно работать исключительно после изменения их налогового адреса на другую территорию Украины. А до этого — все договоры с ними являются ничтожными (недействительными без решения суда) (п. 2 ст. 13 Закона № 1207).
Поэтому сначала нужно исследовать, а можно ли вообще сотрудничать с ФЛП, местонахождением (местожительством) которых является временно оккупированная территория. Попутно напомним, что налоговики ведомости о местонахождении (адресе местожительства) ФЛП берут из ЕГР.
Раньше мы говорили*, что в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона № 1207 под запрет попадает деятельность ФЛП, зарегистрированным местонахождением (местожительством) которых является АР Крым, г. Севастополь и отдельные территории Украины, которые входят в состав Донецкой и Луганской областей, которые стали временно оккупированными еще до введения военного положения, то есть с 20.02.2014 и с 07.04.2014 соответственно.
* См. статью «Выплаты ФЛП из оккупированных территорий: куда понесло налоговиков?» // «Налоги & бухучет», 2022, № 83.
Но с тех пор в законодательстве произошло несколько изменений. Собственно в чем и вопрос.
Теперь Закон № 1207 определяет временно оккупированную территорию так (ч. 1 ст. 3). Это:
«1) сухопутная территория временно оккупированных Российской Федерацией территорий Украины, водные объекты или их части, которые находятся на этих территориях;
2) внутренние морские воды и территориальное море Украины вокруг Крымского полуострова, территория исключительной (морской) экономической зоны Украины вдоль побережья Крымского полуострова и прилегающего к побережью континентального шельфа Украины, внутренние морские воды, прилегающие к сухопутной территории других временно оккупированных Российской Федерацией территорий Украины, на которые распространяется юрисдикция органов государственной власти Украины в соответствии с нормами международного права, Конституцией и законами Украины;
3) другая сухопутная территория Украины, внутренние морские воды и территориальное море Украины, признанные в условиях военного положения временно оккупированными Кабинетом Министров Украины;
4) недра под территориями, указанными в пунктах 1, 2 и 3 этой части, и воздушное пространство над этими территориями».
При этом согласно п. 3 ст. 1 Закона даты начала и дата завершения временной оккупации территорий, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона, определяются КМУ.
Да и сам Кабмин не сидел без дела. Издал постановление № 1364* о формировании перечня временно оккупированных территорий. В том числе и «для нужд» Закона № 1207. А Минреинтеграции во исполнение этого постановления утвердило Перечень № 309**.
Так вот, территории, которые названы в разделе «Временно оккупированные Российской Федерацией территории Украины» этого Перечня, дата временной оккупации которых приходится на период военного положения (начиная с 24.02.2022), считаем, являются теми территориями, которые подпадают под п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона № 1207. Потому что именно они и были признаны в условиях военного положения временно оккупированными.
А территории с датой оккупации 20.02.2014 и 07.04.2014 — это территории, которые подпадают под п. 1 и 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 1207. Потому что они были признаны временно оккупированными еще до начала военного положения.
При этом смотрите, в чем дело. Статья 13 Закона № 1207 содержит запрет работать без изменения (перерегистрации) налогового адреса на другую территорию Украины тем субъектам хозяйствования (в т. ч. ФЛП), местом регистрации (местожительством) которых являются временно оккупированные территории именно из п. 1 и 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 1207.
А на территории,
которые определены в п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона № 1207, в условиях военного положения этот запрет может быть распространен решением КМУ! А такого решения (о распространении) пока нет
Поэтому мы бы говорили, что запрет есть именно по субъектам хозяйствования (в т. ч. ФЛП), зарегистрированным местонахождением (местожительством) которых является АР Крым, г. Севастополь и отдельные территории Украины, входящие в состав Донецкой и Луганской областей, которые стали временно оккупированными еще до введения военного положения, то есть с 20.02.2014 и с 07.04.2014 соответственно.
При этом
пока что (до отдельного решения КМУ) не установлено ограничений в отношении деятельности субъектов хозяйствования (в т. ч. ФЛП), зарегистрированным в ЕГР местонахождением (местожительством) которых является территория, которая стала временно оккупированной после 24.02.2022 (включительно)
Впрочем, здесь есть определенная доля неопределенности (см. статью «Зарегистрированы на оккупированной территории: можно ли работать?» // «Налоги & бухучет», 2023, № 4). Также реакцию налоговиков спрогнозировать трудно. Поэтому осторожные плательщики, возможно, примут для себя решение не сотрудничать с теми субъектами, зарегистрированным в ЕГР местонахождением (местом проживания) которых является любая территория, которая признана временно оккупированной согласно Перечню № 309 (ср. ).
Хотя мы не сторонники этого подхода. Поэтому для тех, кто все же будет сотрудничать с ФЛП из территорий, которые стали оккупированными во время военного положения (после 24.02.2022 включительно), продолжим говорить об удержании НДФЛ и ВС с выплат в пользу таких ФЛП.
Так вот, согласно п. 38.9 подразд. 10 разд. XX НКУ, если налоговый агент (предприниматель или юрлицо) выплачивает доход ФЛП, местонахождением (местожительством) которого является временно оккупированная территория, то при начислении (выплате) такому ФЛП дохода нужно удержать НДФЛ и ВС. Система налогообложения, избранная предпринимателем, в этом случае значения не имеет. Сведения о местонахождении (адресе местожительства) ФЛП содержатся в ЕГР.
Но, опять-таки, что это за временно оккупированная территория?
Пункт 38.9 подразд. 10 разд. XX НКУ, считаем, тоже применяется лишь в том случае, когда ФЛП зарегистрирован именно на территории отдельных районов, городов, поселков и сел Донецкой и Луганской областей, которые были временно оккупированы еще до военного положения.
Почему? Потому что об этом прямо сказано в п. 38.1 подразд. 10 разд. XX НКУ. Из него прямо следует, что речь идет именно о населенных пунктах, Перечень которых утвержден распоряжением № 1085-р*.
Что важно, на другие территории требования п. 38.9 подразд. 10 разд. XX не распространяются.
Следовательно,
если вы сотрудничаете с ФЛП, местожительство которого — населенный пункт, оказавшийся во временной оккупации уже во время военного положения (с 24.02.2022), то требование п. 39.8 подразд. 10 разд. XX об удержании НДФЛ и ВС с дохода ФЛП, считаем, не применяется
Впрочем, здесь тоже не все так хорошо, как хотелось бы. Мы уже говорили, что налоговики начали «варить воду». Была консультация в 103.02 БЗ, в которой они разъясняли, какие именно территории относятся к временно оккупированным для выполнения требований п. 38.9 подразд. 10 разд. XX НКУ. И в ней они упоминали и территории, которые названы в Законе № 1207, и территории, которые утверждает КМУ в силу предписаний «военного» п. 69 подразд. 10 разд. XX НКУ.
Не изменилось ли мнение налоговиков?
Интересно, что теперь эта консультация переведена в разряд недействующих «в связи с уточнением редакции ответа». Впрочем и новой уточненной редакции ответа пока что нет.
Также налоговики перевели в разряд недействующих правильную консультацию, где они ссылались именно на распоряжение № 1085-р (103.02 БЗ). С формулировкой «Вопрос-ответ переведены в недействующие в связи с опубликованием постановления Кабинета Министров Украины от 06 декабря 2022 года № 1364 «Некоторые вопросы формирования перечня территорий, на которых ведутся (велись) боевые действия или временно оккупированных Российской Федерацией».
Поэтому это свидетельствует о том, что
налоговики ориентироваться будут именно на новый Перечень № 309. И, очевидно, временно оккупированными будут считать территории, оккупированные в том числе после 24.02.2022 включительно. Хотя это очень спорная позиция
Выводы
- Есть основания считать, что пока что (до отдельного решения КМУ) не установлено ограничений в отношении деятельности субъектов хозяйствования (в т. ч. ФЛП), зарегистрированным в ЕГР местонахождением (местожительством) которых является территория, которая стала временно оккупированной после 24.02.2022 (включительно). Договоры с такими субъектами не считаются ничтожными.
- Впрочем есть существенные опасения, что налоговики будут настаивать на необходимости удержания НДФЛ и ВС с выплат таким ФЛП. Хотя на самом деле временно оккупированная территория для целей удержания НДФЛ и ВС имеет четкое определение. Это отдельные районы городов, поселков и сел Донецкой и Луганской областей, Перечень которых приведен в распоряжении КМУ № 1085-р. Этот перечень не охватывает территории, которые оккупированы начиная с 24.02.2022.
