Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор, если выявит несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья работника, которые препятствуют продолжению этой работы. Такое право дано ему п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.
Обратите внимание, что каждая из этих причин (недостаточная квалификация или состояние здоровья) как основание для увольнения должна быть настолько серьезной, чтобы именно она препятствовала работнику должным образом исполнять возложенные на него должностные (рабочие) обязанности (см. письмо Минтруда от 01.06.99 № 06/2-4/1).
Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе должно быть доказано работодателем, поскольку именно он является инициатором увольнения
Кроме того, расторжение трудового договора на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ допускается, если работника невозможно перевести по его согласию на другую работу (п. 21 постановления Пленума ВСУ «О практике рассмотрения судами трудовых споров» от 06.11.92 № 9, далее — постановление № 9).
Рассмотрим, на что следует обратить внимание, принимая решение об увольнении из-за несоответствия.
Если недостаточная квалификация
Квалификация — это способность выполнять задания и обязанности соответствующей работы. Такое определение этому термину дает Классификатор профессий ДК 003:2010.
Требования к квалификации лица, которое желает занимать определенную должность (выполнять работу), работодатели устанавливают обычно в должностных (рабочих) инструкциях работников.
Принимая лицо на работу, работодатель должен удостовериться в наличии у такого лица соответствующей квалификации, которая бы позволяла исполнять должностные (рабочие) обязанности по соответствующей должности (работе).
Если же работодатель знал о несоответствии работника, например, об отсутствии у него необходимого образования или опыта соответствующей работы, однако не придал этому факту значения, то в дальнейшем уволить последнего на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ только по причине отсутствия образования или опыта, работодатель не может.
Увольнение на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ возможно, если несоответствие наступило или было выявлено в процессе трудовой деятельности, то есть уже после заключения трудового договора
Выявленным несоответствием может быть, например, некачественное выполнение работ, неподобающее выполнение трудовых обязанностей из-за недостаточной квалификации. На это обращает внимание ВСУ в постановлении от 27.01.2020 по делу № 654/941/17 (ср. ).
Каким же образом можно доказать несоответствие работника вследствие недостаточной квалификации? Одним из доказательств может быть решение аттестационной комиссии* о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе.
* Порядок проведения аттестации определен разд. III Закона Украины «О профессиональном развитии работников» от 12.01.2012 № 4312-VI, а также отраслевыми нормативными актами.
В случае принятия такого решения комиссия может рекомендовать работодателю:
— перевести работника по его согласию на другую должность или работу, которая отвечает его профессиональному уровню, или
— направить работника на обучение с дальнейшей (не позже чем через год) повторной аттестацией.
Рекомендации аттестационной комиссии по соответствующему обоснованию доводятся к сведению работника в письменной форме. При этом надо иметь в виду, что результаты аттестации могут быть обжалованы работником в порядке, установленном законодательством.
Работник отказывается от перевода на другую должность (работу), которая отвечает его квалификационному уровню? Или, может, ему не по нраву вариант профессионального обучения и у работодателя отсутствует вакансия, на которую такой работник может быть переведен? Тогда результаты аттестации могут стать одним из оснований для увольнения работника на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.
Дело в том, что лишь выводы аттестационной комиссии о несоответствии занимаемой должности или выполняемой работе не являются безусловным основанием для увольнения работника. Они могут выступать одним из доказательств выявления несоответствия. И если дело доходит до суда, то такие выводы подлежат тщательной проверке и оценке в совокупности с другими доказательствами (см. абзац третий п. 21 постановления № 9, постановление ВСУ от 30.05.2018 по делу № 297/3092/15-ц). Этими доказательствами могут служить результаты проверок работы работника, документы, отчеты, планы, докладные записки и другие доказательства некачественного или неподобающего выполнения трудовых обязанностей.
Отказ работника проходить аттестацию также не является основанием для увольнения на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.
Если на предприятии не проводится аттестация, то работодатель может использовать другие доказательства для обоснования несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации. Это могут быть, в частности, результаты проверок работы отдела, докладные записки непосредственного руководителя того структурного подразделения, в котором работает работник, и т. п.
А вот лишение водителя автотранспортного средства права управлять автомобилем может быть основанием для его увольнения по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ (см. абзац второй п. 21 постановления № 9).
Как видите, доказать несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе из-за его недостаточной квалификации — это еще тот квест.
Если несоответствие по состоянию здоровья
Увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ из-за состояния здоровья возможно, если информация о несоответствии работника по состоянию здоровья была выявлена или такое несоответствие наступило после заключения трудового договора.
Если на момент заключения трудового договора работодатель знал, что работа противопоказана работнику по состоянию здоровья, однако все равно заключил трудовой договор, а потом опомнился и решил расторгнуть его, то увольнение работника возможно в соответствии со ст. 7 и ч. 6 ст. 24 КЗоТ (см. постановление ВСУ от 29.10.2018 по делу № 751/8418/15-ц).
Заметьте, что временная потеря трудоспособности, в частности продолжительный больничный, не может быть основанием для увольнения работника из-за его несоответствия вследствие состояния здоровья на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ. В таком случае работодателю следует обратить внимание на п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ. Но вернемся к теме нашего разговора.
Отдельно остановимся на работниках, которые являются кандидатами на увольнение в связи с выявлением несоответствия занимаемой должности по состоянию здоровья и которым на день увольнения осталось не более чем 1,5 года до достижения пенсионного возраста, установленного ст. 26 Закона Украины от 09.07.2003 № 1058, при этом у них имеется страховой стаж, необходимый для назначения пенсии по возрасту в минимальном размере, предусмотренном абзацем первым ч. 1 ст. 28 данного Закона. Назовем таких работников предпенсионерами.
Порядок № 1449 требует, чтобы несоответствие занимаемой должности по состоянию здоровья предпенсионера было подтверждено одним из следующих документов:
— справкой заведения здравоохранения, которая содержит информацию о заключительном заключении врачебно-консультативной комиссии в отношении изменения места работы, указанную в журнале записи заключений такой комиссии;
— сообщением работодателю о группе инвалидности и ее причине или выпиской из акта осмотра МСЭК, или ИПР (при условии предоставления ее лицом);
— медицинской справкой о прохождении предварительного (периодического) медицинского осмотра работника определенной категории, выданной комиссией по проведению медицинских осмотров заведений здравоохранения.
Заметим, что вышеуказанные документы могут использовать работодатели для обоснования принятого решения об увольнении на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ и других работников из-за несоответствия вследствие состояния здоровья. Внимательно изучите такие документы. Не содержат ли они рекомендаций в отношении работы, которую может выполнять работник. Например, в справке к акту осмотра МСЭК обычно указывается о необходимости перевести работника на более легкую работу (временно или без ограничения срока). Такие указания являются обязательными для работодателя.
При переводе работника по состоянию здоровья на более легкую нижеоплачиваемую работу за ним сохраняют предыдущий средний заработок в течение 2 недель со дня перевода
В отдельных случаях, предусмотренных законодательством, средний заработок сохраняют на все время выполнения нижеоплачиваемой работы или работнику предоставляют матобеспечение по общеобязательному государственному социальному страхованию (абзац второй ст. 170 КЗоТ).
Если же работника невозможно перевести на более легкую работу или он отказался от перевода, тогда его возможно уволить на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.
Итак, увольнение работника из-за несоответствия по состоянию здоровья по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ возможно, если:
— отсутствует рабочее место, должность, на которую можно перевести работника в соответствии с медзаключением;
— работник отказался от перевода на другую работу согласно рекомендациям медзаключения;
— согласно медзаключению работник признан нетрудоспособным и не определены виды работ, которые он может выполнять из-за такой его нетрудоспособности и необходимости охраны его здоровья.
Переходим непосредственно к самой процедуре увольнения.
Процедура увольнения
Процедура увольнения включает следующие этапы.
Этап 1. Собираем документы, которые подтверждают выявленное несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья.
Этап 2. Определяем, есть ли возможность перевести работника по его согласию на другую работу, которая отвечает его квалификации и разрешена по состоянию здоровья.
Если есть несоответствие по состоянию здоровья, то до решения вопроса об увольнении или переводе работник отстраняется от работы с оплатой времени отстранения в соответствии с ч. 1 ст. 113 КЗоТ.
Еще один момент. Если под увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ из-за несоответствия по состоянию здоровья подпадает предпенсионер, то в случае отсутствия вакансий, которые бы могли быть ему предложены, составляем об этом акт (п. 3 Порядка № 1449).
Этап 3. Предлагаем работнику перевод на другую должность (работу). Если работник отказывается от перевода, составляем об этом соответствующий акт и переходим к следующему этапу.
Этап 4. Если перевод на другую работу невозможен или работник от него отказался, получаем согласие профсоюза на увольнение на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ в случае, если работник является членом профсоюза. Это следует из предписаний ст. 43 КЗоТ. Однако в период действия военного положения нормы ст. 43 КЗоТ не применяются. Исключение — увольнение работника, избранного в профсоюзные органы (ч. 3 ст. 5 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-VIII). В случае увольнения такого работника согласие получить придется.
Этап 5. Издаем приказ об увольнении и в день увольнения проводим с работником окончательный расчет. Помните, что при увольнении работника по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ работодатель должен начислить и выплатить ему выходное пособие в размере не меньше среднемесячного заработка (ст. 44 КЗоТ).
А еще в день увольнения:
— выдаем работнику под подпись копию приказа (распоряжения) об увольнении;
— в письменном виде сообщаем работнику о начисленных и выплаченных ему при увольнении суммах, с указанием отдельно каждого вида выплаты (желательно также под подпись);
— по требованию работника вносим надлежащие записи об увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ в трудовую книжку, которая хранится у работника. Если трудовая книжка все еще хранится у работодателя — вносим в нее запись об увольнении и выдаем работнику под подпись.
В случае, когда работник отказывается ставить подпись в приказе об увольнении или не желает получать копию приказа или сообщения о начисленных/выплаченных суммах, следует составить соответствующий акт.
Выводы
- Уволить работника по инициативе работодателя по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ за несоответствие возможно только в случае, если оно было выявлено после заключения трудового договора.
- После выявления несоответствия работника из-за недостаточной квалификации работодатель может предложить работнику по его согласию перевода на другую работу, которая отвечает его профессиональному уровню, или направить работника на обучение.
- Работника, который нуждается по состоянию здоровья в предоставлении более легкой работы, работодатель должен перевести, по его согласию, на такую работу в соответствии с медзаключением.
