Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем

Нюансы заключения трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем и дальнейшего взаимодействия его сторон определены в ст. 21¹ КЗоТ.

Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем — это особый вид трудового договора. Он не устанавливает конкретное время выполнения работником работы, а

Например, небольшое производственное предприятие для изготовления продукции использует несколько станков. Время от времени они требуют технического обслуживания и ремонта. В таком случае соответствующего специалиста можно принять на работу по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем.

Рассмотрим основные условия такого договора.

Основные условия договора

Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем должен содержать, в частности, информацию о:

1) способе и минимальном сроке сообщения работника о начале выполнения работы, который должен быть достаточным для своевременного начала выполнения работником своих обязанностей;

2) способе и максимальном сроке сообщения от работника о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения;

3) интервалах, во время которых от работника могут требовать работать (базовые часы и дни).

Пройдемся по каждой составляющей отдельно.

Сообщение работнику о работе. В случае заключения трудового договора с нефиксированным рабочим временем работодатель самостоятельно определяет необходимость и время привлечения работника к работе и объем работы, которую должен выполнить работник.

Конечно, о наличии работы, режиме, в котором нужно будет работать, чтобы ее выполнить, и продолжительности рабочего времени, необходимой для выполнения такой работы, работодателю нужно сообщить работнику.

Способ и минимальный срок сообщения работнику о начале выполнения работы должен быть достаточным для своевременного начала выполнения работником своих обязанностей.

Способ коммуникации (например, звонок на телефонный номер, SMS-сообщение, текстовое, голосовое, видео- или фото-сообщение на мобильный телефон, электронную почту или соответствующий мессенджер — WhatsApp, Telegram, Viber, Signal, Messenger facebook, Instagram и т. п.) и порядок взаимодействия указывают в трудовом договоре.

Так, например, в трудовом договоре можно прописать, что «О наличии и объемах работы, начале ее выполнения работнику сообщается не позже чем за 24 часа до начала выполнения работы с помощью звонка на телефонный номер работника +380111111111. В случае отсутствия ответа работника информация посылается ему в виде SMS-сообщения, получение которого должно быть подтверждено работником в течение 3 часов с помощью звонка на телефонный номер работодателя +380222222222».

Ответ работника. Способ и максимальный срок, в течение которого работник должен сообщить работодателю о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения, также фиксируют в трудовом договоре.

Обратите внимание, что работник имеет право отказаться от выполнения работы, если:

— ему было сообщено о наличии работы с нарушением минимальных сроков, определенных трудовым договором с нефиксированным рабочим временем;

— работодатель требует выполнения работы за пределами базовых дней и часов.

Базовые дни и часы. Базовые дни и часы — это дни и часы, в которые от работника могут требовать работать.

Минэкономики в комментарии от 16.08.2022 замечает, что стороны имеют полную свободу в установлении этих интервалов в пределах максимальных норм. Например, это могут быть как 3 дня в неделю по 12 часов в день + 1 день 4 часа (в целом 40) или 5 дней в неделю по 8 часов в день (в целом 40 часов).

При этом минимальная продолжительность рабочего времени работника, которая может быть установлена в трудовом договор с нефиксированным рабочим временем, — 32 часа в месяц.

Внимание! Отказ работника от выполнения работы в базовые дни и часы (конечно, если о наличии работы работнику было сообщено своевременно) является основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности. Исключения — случаи отказа в связи со временной нетрудоспособностью или выполнением государственных или общественных обязанностей.

Вместе с тем,

Такой вывод следует из предписаний ч. 14 ст. 21¹ КЗоТ.

Оплата труда

Заработную плату работнику с нефиксированным рабочим временем рассчитываете за фактически отработанное время. При сдельной оплате труда зарплату выплачиваете работнику за фактически выполненную работу по установленным в трудовом договоре с нефиксированным рабочим временем сдельным расценкам.

Если же для работника в текущем месяце работы не нашлось или он выполнял работу менее чем 32 часа,

Если такой работник является сдельщиком, то эти минимальные 32 часа должны быть оплачены в размере, не меньше размера заработной платы работника соответствующей квалификации, оплата труда которого осуществляется по почасовой системе (ч. 13 ст. 21¹ КЗоТ). А если таких работников нет у работодателя? Ответа на этот вопрос КЗоТ не дает. На наш взгляд, в таком случае рассчитать часовую ставку можно исходя из оклада (месячной ставки) работника соответствующей квалификации. Если же и таких нет, то часовую ставку можно определить, отталкиваясь от сдельной расценки самого работника-сдельщика.

Выше мы с вами говорили, что работник с нефиксированным рабочим временем может согласиться выполнять работу за пределами базовых дней или часов. В таком случае его работа оплачивается в размере, не меньше чем предусмотрено условиями трудового договора, а в случае превышения нормальной продолжительности рабочего времени — в порядке, предусмотренном ст. 106 КЗоТ.

Что для работника с нефиксированным рабочим временем является нормой (нормальной продолжительностью рабочего времени) для целей определения сверхурочных часов? В своем комментарии от 16.08.2022 Минэкономики указывает, что это норма часов в неделю.

Поэтому если работа выполнялась за пределами базовых дней и часов, но общее время работы работника не превышает определенную договором нормальную продолжительность рабочего времени, такая работа должна быть оплачена в размере, определенном в трудовом договоре.

Если фактическое количество отработанных работником часов превышает нормальную продолжительность рабочего времени (в примере Минэкономики это 40 часов в неделю), то разница между фактическим количеством отработанных работником часов и нормальной продолжительностью рабочего времени (40 часов в неделю) оплачивается в двойном размере согласно ст. 106 КЗоТ. В соответствии с упомянутой статьей оплата осуществляется:

— при почасовой оплате труда — в двойном размере часовой ставки;

— при сдельной системе оплаты труда — в размере 100 % тарифной ставки работника соответствующей квалификации, оплату труда которого осуществляют по почасовой системе, за все отработанные сверхурочные часы.

А как быть с трудовой доплатой до минимальной заработной платы (МЗП)? Ее определяем с учетом выполнения нормы труда. Если работник выполнил месячную (часовую) норму труда, то размер его зарплаты не может быть ниже размера МЗП. Если норма не выполнена, например, потому что работодатель не смог полностью загрузить работника работой, то для сравнения с фактической зарплатой минимальную зарплату рассчитываем пропорционально к выполненной норме труда.

Налогообложение. НДФЛ и ВС зарплату работника с нефиксированным рабочим временем облагаем по общим правилам. А вот в отношении ЕСВ есть нюансы.

При начислении зарплаты (доходов) работникам, которые работают по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем,

ЕСВ начисляем на фактическую базу начисления ЕСВ независимо от ее размера. Это прямо прописано в абзаце четвертом ч. 5 ст. 8 Закона Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.2010 № 2464-VI.

Внимание! С ІІІ квартала 2023 года Объединенный отчет будем подавать по обновленной форме и в ЕСВшном приложении 1 (Д1) в новой графе 26 будем проставлять признак «1» в случае, если работник выполняет работу на основании трудового договора с нефиксированным рабочим временем. В ином случае в графе 26 будет стоять признак «0».

Форма трудового договора

Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем заключают в письменной форме (п. 6² ч. 1 ст. 24 КЗоТ). Примерная форма такого договора утверждена приказом Минэкономики от 26.10.2022 № 4179. Эта форма является не обязательной, а рекомендованной. Поэтому работодатели могут использовать свою (разработанную с учетом конкретных условий труда) форму трудового договора с нефиксированным рабочим временем. Однако такая форма должна содержать условия, которые являются обязательными в соответствии со ст. 21¹ КЗоТ, а именно:

— способ и минимальный срок сообщения работнику о начале выполнения работы;

— способ и максимальный срок сообщения от работника о готовности начать работу или об отказе от ее выполнения в случаях, предусмотренных ч. 8 ст. 21¹ КЗоТ;

— интервалы, во время которых от работника могут требовать работать (базовые часы и дни).

Еще один нюанс. В период действия военного положения работник и работодатель имеют право по согласию определять форму трудового договора — устная или письменная. Это прямо указано в ч. 1 ст. 2 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-IX. Поэтому если стороны договорились, то

Однако в таком случае рекомендуем условия, которые являются обязательными в соответствии со ст. 21¹ КЗоТ, зафиксировать в приказе о приеме на работу. А вот после прекращения/отмены военного положения придется выполнить требования КЗоТ и заключить письменный трудовой договор о нефиксированном рабочем времени.

Выполнение работы на условиях нефиксированного рабочего времени не влечет за собой никаких ограничений объема трудовых прав работников. Это указано в ч. 15 ст. 21¹ КЗоТ.

Вместе с тем в трудовом договоре с нефиксированным рабочим временем могут устанавливаться дополнительные основания для его прекращения, которые должны быть связаны со способностями или поведением работника или другими причинами экономического, технологического, структурного или аналогичного характера. Увольнение же будет происходить на основании п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗоТ — основания, предусмотренные трудовым договором с нефиксированным рабочим временем.

Памятка! Если вы принимаете работника на работу по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем, то независимо от формы такого договора (устная или письменная), оформите его заключение приказом о приеме на работу и подайте налоговикам уведомление о приеме на работу. Сделать это нужно до допуска работника-новичка к работе.

Заинтересовал трудовой договор с нефиксированным рабочим временем? Тогда учтите ограничения в отношении его применения.

Ограничения

Внедряя вольности с работой по трудовому договору с нефиксированным рабочим временем, законодатель ограничил количество таких трудовых договоров, которые могут быть заключены одним работодателем. В общем случае оно не может превышать 10 % общего количества трудовых договоров, стороной которых является данный работодатель.

Как рассчитать эти 10 %, Минэкономики разъяснило в комментарии от 16.08.2022 на простом примере.

Так, если у работодателя работает 36 работников по обычным трудовым договорам, то он может заключить 4 трудовых договора с нефиксированным рабочим временем, поскольку в таком случае общая численность его работников будет составлять 40 человек:

(36 + 4) х 10 % = 4.

Интересный момент. Если при расчете получаете не целое число, то, по мнению Минэкономики, приведенному в вышеуказанном комментарии, применять общие правила округления до большего целого числа нельзя. Проиллюстрируем на примере, что имелось в виду.

Допустим, что общее количество трудовых договоров — 17. Работодатель желает заключить еще 2 трудовых договора с нефиксированным рабочим временем. Может ли он это сделать? Давайте посчитаем количество возможных трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем:

(17 + 2) х 10 % = 1,9.

Казалось бы, можно округлить до 2. Но Минэкономики считает, что 2 трудовых договора с нефиксированным рабочим временем в таком случае заключать нельзя, поскольку для этого общее количество работников должно составлять не менее 20:

20 х 10 % = 2.

Исключение будет, только если работников меньше 10. Часть 4 ст. 21¹ КЗоТ позволяет работодателям (работодателям-физлицам) в таком случае заключить 1 трудовой договор с нефиксированным рабочим временем.

Остается нерешенной ситуация, когда работодатель во время заключения трудового договора с нефиксированным рабочим временем выполнил условие в отношении их максимального количества, а впоследствии кто-то из работников с обычным трудовым договором уволился. Что делать, если после такого увольнения трудовые договоры с нефиксированным рабочим временем превысили их максимальное количество?

Можно, конечно, срочно принять нового работника на вакантную должность с заключением обычного трудового договора. Или перевести кого-то из работников с ТДНВ на обычный трудовой договор. Но работник не обязан на это соглашаться. Его вполне может устраивать нефиксированное рабочее время.

Дополнительные гарантии работникам

Работник, который отработал на условиях трудового договора с нефиксированным рабочим временем свыше 12 месяцев, имеет право обратиться к работодателю с требованием заключить с ним трудовой договор на условиях общеустановленного у работодателя графика работы с соответствующей оплатой труда.

Отреагировать на обращение работодатель должен в течение 15 календарных дней со дня обращения. Он может или удовлетворить требование работника и заключить обычный трудовой договор, или предоставить работнику в письменной форме обоснованный ответ об отказе.

Получение отказа еще не означает конец надеждам работника. В таком случае он имеет право повторно обратиться с соответствующим требованием в течение всего срока действия трудового договора с нефиксированным рабочим временем, но не раньше чем через 90 дней со дня получения ответа работодателя на предыдущее его требование.