Перш ніж надати відповіді на запитання нашого читача, нагадаємо, що таке призупинення дії трудового договору та що за підстава для звільнення визначена в п. 83 ч. 1 ст. 36 КЗпП.
Що таке призупинення?
Можливість призупинити дію трудового договору з’явилася завдяки ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-ІХ.
Призупинення дії трудового договору — це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв’язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов’язки, передбачені трудовим договором. Трудові відносини з працівником при призупиненні не припиняються.
Ініціатором призупинення дії трудового договору може бути як працівник, так і роботодавець.
Оформлюють призупинення трудового договору наказом (розпорядженням) роботодавця. В ньому зазначають, зокрема, інформацію про:
— причини призупинення, у тому числі про неможливість обох сторін виконувати свої обов’язки;
— спосіб обміну інформацією;
— строк призупинення дії трудового договору (до скасування/припинення воєнного стану або інший строк e межах дії воєнного стану);
— кількість, категорії і прізвища, ім’я, по батькові (за наявності), реєстраційний номер облікової картки платника податків або у разі відмови від такого номера — серію та номер паспорта відповідних працівників;
— умови відновлення дії трудового договору. Так, наприклад,
у разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи
Протягом призупинення роботодавець продовжує розраховувати та фіксувати суми зарплати та компенсаційних виплат, які були б належні працівникові, якщо б призупинення не було. Крім того, він також визначає й суми ЄСВ, які б підлягали сплаті з таких сум. Проте відображати в бухобліку суми зарплатних виплат/ЄСВ за період призупинення трудового договору не потрібно.
Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам за час призупинення дії трудового договору покладається на державу-агресора.
Далі поговоримо про те, за яких умов та за якою підставою можна припинити трудові відносини з працівниками, які довгий час не виходять на роботу та з якими при цьому немає зв’язку.
Коли працює п. 83 ч. 1 ст. 36 КЗпП?
Пунктом 83 ч. 1 ст. 36 КЗпП передбачена така підстава для припинення трудового договору, як відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад 4 місяці поспіль. Обидві умови (більше 4 місяців немає ані працівника, ані інформації про причини його відсутності) повинні дотримуватися одночасно.
Якщо не виконано одну з них, наприклад роботодавець був поінформований про причини відсутності, звільнення може бути визнано судом незаконним.
Цікавий момент. Причина відсутності на роботі не має значення для цілей застосування п. 83 ч. 1 ст. 36 КЗпП. Про це згадувалося у коментарі Мінекономіки від 01.08.2022.
Тобто навіть якщо згодом з’ясується, що причина відсутності була поважною, на факт звільнення це не вплине. Головне, що роботодавець протягом періоду, який перевищує 4 місяці, не мав інформації про те, чому працівник відсутній на робочому місці.
Також зауважте: для звільнення за п. 83 ч. 1 ст. 36 КЗпП працівник повинен бути відсутнім на робочому місці 4 місяці поспіль. Тобто періоди відсутності працівника на роботі не підсумовуються.
А тепер поміркуємо, чи працює п. 83 ч. 1 ст. 36 КЗпП у випадку, коли з працівником призупинено дію трудового договору? Ні! По-перше, роботодавцю відома причина відсутності працівника. Це призупинення дії трудового договору. По-друге, ст. 13 Закону № 2136 не вимагає від працівника інформувати роботодавця про своє місцезнаходження під час призупинення дії трудового договору. Тому припинити з працівником трудовий договір за п. 83 ч. 1 ст. 36 КЗпП під час призупинення дії трудового договору не можна. Такого ж висновку в аналогічній ситуації доходить, наприклад, Дніпровський апеляційний суд у постанові від 20.06.2023 у справі № 212/4431/22.
Отже,
під час призупинення дії трудового договору припинити трудовий договір за п. 83 ч. 1 ст. 36 КЗпП не можна, навіть якщо працівник не виходить на зв’язок
Роботодавцю не можна діяти всупереч своїй попередній поведінці — на цьому наголошує Одеський окружний адмінсуд у рішенні від 30.01.2023 у справі № 420/16201/22 (ср. ).
Як діяти, якщо потрібно звільнити?
Чи можливе звільнення працівника, з яким призупинено дію трудового договору? Так. Наприклад, працівник може розірвати трудовий договір за власним бажанням за ст. 38 та 39 КЗпП. Або ж сторони можуть домовитися про припинення трудового договору за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП. Головне — застосування таких підстав повинно бути правомірним.
Проте в ситуації, що розглядається, відсутній зв’язок із працівниками. Тож домовитися не вийде. Невже глухий кут? Ні. У такій ситуації ми б порекомендували роботодавцеві відновити дію трудових договорів, укладених з працівниками. Механізм інформування про відновлення дії трудових договорів має бути визначено в наказі про призупинення дії цих договорів. Слідуйте йому.
Якщо ж договори були призупинені до 19.07.2022 й така інформація в наказі про призупинення їх дії не була зазначена, то рекомендуємо дотримуватися загального порядку, визначеного в абзаці другому ч. 1 ст. 13 Закону № 2136, а саме за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи. Як повідомити? Надіслати повідомлення на останню відому адресу працівника рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Також рекомендуємо продублювати цю інформацію, сфотографувавши чи відсканувавши наказ про відновлення дії трудового договору, та направити для ознайомлення працівникам за допомогою електронної пошти або будь-якого месенджера (Viber, WhatsApp, Telegram тощо). Звісно, це можливо, якщо роботодавцеві відомі адреси електронної пошти та/або номери телефонів працівників. Про факт відправлення складіть акт у довільній формі.
Якщо працівник виходить на роботу — пробуємо домовитися про звільнення за власним бажанням чи за згодою сторін. У випадку коли такі варіанти не проходять, можна запустити процедуру скорочення чисельності чи штату на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Детально про таке звільнення див. у статті «Немає роботи: що робити з працівниками» // «Податки & бухоблік», 2022, № 28. Поки ж триває двомісячний період попередження, для працівника можна запровадити простій.
Якщо працівник не виходить на роботу й ніяк про себе не заявляє, табелюємо за ним неявки з нез’ясованих причин. Далі можливі 2 варіанти. Перший — довший, але дешевший — чекаємо 4 місяці й звільняємо на підставі п. 83 ч. 1 ст. 36 КЗпП (див. вище). Другий — швидший, але дорожчий, оскільки потрібно буде нарахувати вихідну допомогу при звільненні — запускаємо процедуру скорочення чисельності чи штату та звільняємо на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП.
Далі поговоримо про виплати при звільненні. Держпраці у листі від 09.05.2022 № 1922/4/4.1-ЗВ-22а наголошує, що
у разі звільнення працівника у період призупинення дії трудового договору роботодавець має виплатити всі кошти, що належні йому за період до дня призупинення
Тобто маємо чітке розмежування. Відшкодування трудових виплат, втрачених працівником за період призупинення дії трудового договору, покладається на країну-агресора. А ось трудові виплати, зароблені працівником до призупинення дії трудового договору та після відновлення його дії, — це обов’язок роботодавця.
Тож у день звільнення роботодавець повинен виплатити заборгованість за заробітною платою за час до призупинення (за наявності), а також компенсацію за всі дні невикористаної щорічної відпустки та соціальної відпустки на дітей за наявності права на неї (ст. 83 КЗпП).
Висновки
- Під час призупинення дії трудового договору припинити трудовий договір за п. 83 ч. 1 ст. 36 КЗпП не можна, навіть якщо працівник не виходить на зв’язок.
- У разі звільнення працівника у період призупинення дії трудового договору, роботодавець має виплатити всі кошти, що належні йому за період до дня призупинення, в тому числі й відпускну компенсацію.
