Отпуск без сохранения зарплаты
Закон Украины «Об отпусках» от 15.11.96 № 504/96-ВР (далее — Закон об отпусках) разделяет отпуска без сохранения заработной платы (или как их еще называют — отпуска за свой счет) на два вида.
1. Отпуска за свой счет, предоставляемые работодателями в обязательном порядке. Воспользоваться такими отпусками могут отдельные категории работников при наступлении событий, перечисленных в ст. 25 Закона об отпусках. Отказать в их предоставлении работодатель не имеет права. Исключение — работники, привлеченные к выполнению работ на объектах критической инфраструктуры, работ по производству товаров оборонного назначения или к выполнению мобилизационного задания (заказа). Согласно ч. 2 ст. 12 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-IX (далее — Закон № 2136) в период действия военного положения работодатель может отказать этим работникам в предоставлении любого вида отпуска без сохранения зарплаты.
2. Отпуска за свой счет, предоставляемые по соглашению сторон на основании ст. 26 Закона об отпусках. Чтобы получить такой отпуск, только желания работника и наличия определенных обстоятельств недостаточно. Должно быть еще согласие работодателя.
Учтите, что отпуска без сохранения зарплаты могут быть предусмотрены и другими законодательными актами. Например, согласно ч. 4 ст. 12 Закона № 2136 в период действия военного положения работодатель по заявлению работника, выехавшего за границу или получившего статус внутренне перемещенного лица (ВПЛ), в обязательном порядке предоставляет неоплачиваемый отпуск продолжительностью, определенной в заявлении, но не более 90 календарных дней. Право на получение такого отпуска появилось с 19.07.2022*.
* Дата вступления в силу Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины об оптимизации трудовых отношений» от 01.07.2022 № 2352-IX.
Важно помнить, что периоды далеко не всех отпусков без сохранения зарплаты формируют стаж работника, дающий право на ежегодные отпуска. О том, какие отпуска за свой счет включают в отпускной стаж работников, а какие нет, поговорим далее.
Отпускной стаж, если гулял за свой счет
Отпускной стаж, т. е. стаж работы, который дает право на ежегодный отпуск (основной и дополнительные), определяют в соответствии со ст. 82 КЗоТ и ст. 9 Закона об отпусках.
Начнем с ежегодных дополнительных отпусков, предусмотренных ст. 7 и 8 Закона об отпусках. В стаж, дающий на них право, не засчитываются периоды пребывания работником в отпуске за свой счет (ч. 2 ст. 9 Закона об отпусках). В свое время отмечали это и специалисты Минтруда (см. письмо от 27.01.2011 № 14/13/116-11).
Другое дело — ежегодные основные отпуска. Согласно п. 4 ч. 1 ст. 9 Закона об отпусках время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и ему не выплачивалась заработная плата в порядке, определенном ст. 25 и 26 Закона об отпусках, включают в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск.
Из этого правила есть исключения, которые зафиксированы как непосредственно в п. 4 ч. 1 ст. 9 Закона об отпусках, так и в новой ч. 4 ст. 26 этого Закона.
Во-первых, не включаются в отпускной стаж периоды «безотказного» отпуска без сохранения заработной платы для ухода за ребенком до достижения им:
— 6-летнего возраста — если ребенок требует домашнего ухода (согласно медзаключению);
— 16-летнего возраста — если ребенок болен сахарным диабетом I типа (инсулинозависимый) или если ребенок, которому не установлена инвалидность, болен тяжелым перинатальным поражением нервной системы, тяжелым врожденным пороком развития, редким орфанным заболеванием, онкологическим, онкогематологическим заболеванием, детским церебральным параличом, тяжелым психическим расстройством, острым либо хроническим заболеванием почек IV степени;
— 18-летнего возраста — если ребенку установлена категория «ребенок с инвалидностью подгруппы А» или ребенок, которому не установлена инвалидность, получил тяжелую травму, требует трансплантации органа либо паллиативной помощи.
Во-вторых,
с 24.12.2023 время пребывания в отпусках за свой счет по соглашению сторон не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск
Согласно ст. 26 Закона об отпусках к таковым относятся отпуска за свой счет, предоставляемые:
— по семейным обстоятельствам и по другим причинам на срок, обусловленный соглашением между работником и работодателем, но не более 30 календарных дней в год. При этом начиная с 24.03.2022 в течение периода действия военного положения работодатель по просьбе работника может предоставлять ему неоплачиваемый отпуск без ограничения упомянутым сроком (ч. 3 ст. 12 Закона № 2136);
— на время угрозы распространения эпидемии, пандемии, необходимости самоизоляции работника в случаях, установленных законодательством. Согласно формулировке, действовавшей до 24.12.2023, — отпуск без сохранения заработной платы на период карантина, установленного КМУ. При этом карантин в связи с COVID-19 был отменен на территории Украины с 01.07.2023;
— в случае возникновения угрозы вооруженной агрессии против Украины, чрезвычайной ситуации техногенного, природного или другого характера.
В последних двух случаях продолжительность отпуска определяется соглашением сторон.
Таким образом, за период по 23.12.2023 (включительно) перечисленные отпуска, предоставляемые по соглашению сторон, будут участвовать в формировании отпускного стажа, а с 24.12.2023 нет.
Кроме того, при подсчете стажа, дающего право на ежегодный основной отпуск, не учитывают периоды отпусков за свой счет, которые предоставляют на основании других законодательных актов, а не согласно Закону об отпусках. Например, с момента его появления (19.07.2022) не включают в отпускной стаж период пребывания в отпуске за свой счет, предоставляемом на срок до 90 календарных дней в период действия военного положения на основании ч. 4 ст. 12 Закона № 2136 работникам, выехавшим за границу или получившим статус ВПЛ.
Обобщим изложенную информацию в таблице ниже.
Неоплачиваемые отпуска, (не) включаемые в отпускной стаж для ежегодного основного отпуска
| Включают в отпускной стаж | Не включают в отпускной стаж |
| Отпуска за свой счет, предоставляемые по желанию работника в обязательном порядке на основании ст. 25 Закона об отпусках, кроме отпусков, для ухода за ребенком до 6 (16, 18) лет | Отпуска за свой счет для ухода за ребенком до 6 (16, 18) лет, предоставляемые по желанию работника в обязательном порядке на основании п. 3 ч. 1 ст. 25 Закона об отпусках |
| Отпуск без сохранения зарплаты, предоставляемый на срок до 90 календарных дней в период действия военного положения работникам, выехавшим за границу или получившим статус ВПЛ, на основании ч. 4 ст. 12 Закона № 2136 | |
| По 23.12.2023 (включительно) отпуска за свой счет, предоставляемые по соглашению сторон на основании ст. 26 Закона об отпусках* | С 24.12.2023 отпуска за свой счет, предоставляемые по соглашению сторон на основании ст. 26 Закона об отпусках* |
| * В том числе отпуск без сохранения заработной платы по соглашению сторон, предоставляемый на время действия военного положения на основании ч. 1 ст. 26 Закона об отпусках с учетом ч. 3 ст. 12 Закона № 2136. | |
Обратите внимание! Для отпускного стажа важны не дата написания заявления или издания приказа о соответствующем виде отпуска и не дата его начала, а период пребывания в таком отпуске.
Пример 1. Согласно заявлению от 14.12.2023 работник находился в отпуске без сохранения заработной платы 10 календарных дней (с 18.12.2023 по 27.12.2023) в связи с семейными обстоятельствами на основании ч. 1 ст. 26 Закона об отпусках. Соответствующий приказ работодателя издан 15.12.2023.
В этом случае период пребывания в отпуске за свой счет с 18 по 23 декабря 2023 года будет включаться в отпускной стаж. А вот период с 24 по 27 декабря не учитывается при его формировании.
Неоплаченные оплачиваемые отпуска
А теперь давайте поговорим об оплачиваемых отпусках, которые законодатель разрешил работодателям предоставлять без сохранения заработной платы во время или по окончании военного положения. Это, в частности:
— часть ежегодного основного отпуска, превышающая 24 календарных дня за отработанный рабочий год, которая по решению работодателя может предоставляться по окончании военного положения без оплаты (абзац второй ч. 1 ст. 12 Закона № 2136);
— любые оплачиваемые отпуска сверх ежегодного основного отпуска (кроме отпусков в связи с беременностью и родами и в связи с усыновлением), которые в период действия военного положения или по его окончании могут предоставляться без сохранения зарплаты на основании абзаца третьего ч. 1 ст. 12 Закона № 2136.
Подробно об этом мы писали в статье «Оплачиваемый отпуск без оплаты: а так бывает?» // «Налоги & бухучет», 2023, № 104 (ср. ).
Несмотря на то, что такие отпуска разрешено предоставлять без сохранения заработной платы, они не становятся отпусками за свой счет. То есть вид отпуска не меняется. Например, ежегодный основной отпуск (его часть) им и остается, даже если он не оплачивается.
И здесь возникает вопрос: а как эти неоплаченные оплачиваемые отпуска повлияют на отпускной стаж? Для ответа на него проанализируем положения ст. 9 Закона об отпусках.
Что касается формирования отпускного стажа для ежегодных основных отпусков, то ни одно из оснований упомянутой статьи для такого случая применить нельзя. То есть дни пребывания в неоплаченных оплачиваемых отпусках включить в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск, похоже, не получится.
А вот с ежегодными дополнительными отпусками ситуация иная. Так, согласно п. 2 ч. 2 ст. 9 Закона об отпусках в стаж, дающий право на ежегодные дополнительные отпуска, предусмотренные ст. 7 и 8 этого Закона, включается время:
— ежегодного основного отпуска;
— ежегодных дополнительных отпусков за работу с вредными, тяжелыми условиями и за особый характер труда.
Из этого можно сделать вывод, что период пребывания в этих отпусках (даже если они не оплачивались) не должны исключаться из отпускного стажа для ежегодных дополнительных отпусков. Но было бы неплохо увидеть разъяснения Минэкономики по этому поводу.
Количество дней ежегодного отпуска
На что влияет отпускной стаж? На количество дней ежегодного отпуска, которое положено работнику за рабочий год. Пока работник находится в отпуске за свой счет, не засчитываемом в отпускной стаж, у него не накапливаются дни ежегодного отпуска. Поэтому за рабочий год, на который пришелся такой отпуск без сохранения заработной платы, ежегодный основной отпуск может оказаться меньше 24 календарных дней. И это не будет нарушением трудового законодательства.
Давайте рассмотрим, как посчитать продолжительность ежегодного основного отпуска за рабочий год в такой ситуации. Для этого предлагаем использовать следующую формулу:
Дфакт = Дотп х (Дстаж - Пстаж) : (Дгод - Пгод),
где Дфакт — фактическое количество дней ежегодного основного отпуска, заработанное работником за соответствующий рабочий год;
Дотп — продолжительность ежегодного основного отпуска, который предоставляется за полностью отработанный рабочий год (в общем случае 24 к. дн.);
Дстаж — количество календарных дней в соответствующем рабочем году, которые входят в отпускной стаж в соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона об отпусках (в этот показатель не включаем дни отпуска без сохранения зарплаты, которые не засчитываются в отпускной стаж);
Пстаж — количество праздничных и нерабочих дней согласно ст. 73 КЗоТ* в соответствующем рабочем году, которые приходятся на периоды, входящие в отпускной стаж;
Дгод — количество календарных дней в соответствующем рабочем году;
Пгод — количество праздничных и нерабочих дней согласно ст. 73 КЗоТ* в соответствующем рабочем году.
* С 24.03.2022 на период действия военного положения нормы ст. 73 КЗоТ не применяются согласно ч. 6 ст. 6 Закона № 2136.
Проиллюстрируем применение указанной формулы на примере.
Пример 2. Ежегодный основной отпуск работника составляет 24 календарных дня за отработанный рабочий год. В рабочем году 11.02.2023 — 10.02.2024 работник находился:
— с 11.02.2023 по 30.06.2023 в карантинном отпуске без сохранения заработной платы (ч. 3 ст. 26 Закона об отпусках);
— с 11.12.2023 по 19.01.2024 в отпуске без сохранения зарплаты по соглашению сторон на период военного положения (ч. 1 ст. 26 Закона об отпусках, ч. 3 ст. 12 Закона № 2136).
Карантинный отпуск, предоставляемый до 30.06.2023, входит в отпускной стаж работника. А вот отпуск за свой счет на период действия военного положения войдет в отпускной стаж частично: с 11.12.2023 по 23.12.2023. В свою очередь, период с 24.12.2023 по 19.01.2024 нужно исключить из отпускного стажа.
Таким образом, в рабочем году количество календарных дней, которые входят в отпускной стаж (Дстаж), составит:
365 - 27 = 338 (к. дн.),
где 365 — количество календарных дней в рабочем году с 11.02.2023 по 10.02.2024;
27 — количество календарных дней пребывания в отпуске без сохранения заработной платы по соглашению сторон на период действия военного положения, которые не входят в отпускной стаж (с 24.12.2023 по 19.01.2024).
Теперь определим, сколько календарных дней ежегодного отпуска положено работнику за рабочий год с 11.02.2023 по 10.02.2024 (Дфакт):
24 х 338 : 365 = 22,22 ≈ 22 (к. дн.),
где 24 — количество календарных дней ежегодного отпуска, которые полагаются за полностью отработанный рабочий год (Дотп);
338 — количество календарных дней в рабочем году, которые входят в отпускной стаж работника (Дстаж);
365 — общее количество календарных дней в рабочем году с 11.02.2023 по 10.02.2024 (Дгод).
Важно! Определяя количество календарных дней в рабочем году, учтите, что 2024 год является високосным. Поэтому если рабочий год вашего работника заканчивается после 28 февраля 2024 года (например, с 20.03.2023 по 19.03.2024), то в расчете будут участвовать 366, а не 365 календарных дней.
Также обратите внимание! По условиям примера весь рабочий год, за который определяем количество положенных работнику дней ежегодного отпуска, приходится на период действия военного положения. В связи с этим
праздничные и нерабочие дни в расчет не включаем, ведь с 24.03.2022 и до окончания военного положения ст. 73 КЗоТ не применяется
Бывает, что работник использовал ежегодный основной отпуск полной продолжительности еще в начале соответствующего рабочего года, а затем взял отпуск за свой счет, который в отпускной стаж не включается. К чему это может привести? Смотрим пример 3.
Пример 3. Ежегодный основной отпуск полной продолжительности (24 календарных дня) за рабочий год с 15.01.2023 по 14.01.2024 был предоставлен работнику с 1 по 24 августа 2023 года. С 02.10.2023 по 29.12.2023 (на 89 календарных дней) работнику предоставлен отпуск без сохранения заработной платы как ВПЛ на основании ч. 4 ст. 12 Закона № 2136.
Поскольку неоплачиваемый отпуск, предоставляемый ВПЛ на основании ч. 4 ст. 12 Закона № 2136, не включается в отпускной стаж, за рабочий год с 15.01.2023 по 14.01.2024 работник имел право на 18 календарных дней отпуска (24 х (365 - 89) : 365). То есть по окончании рабочего года оказалось, что ему излишне предоставлено 6 календарных дней ежегодного основного отпуска. Что с этим «счастьем» делать? Законодательство ответа на этот вопрос не дает.
Требовать от работника возврата денежных средств за излишне использованные дни отпуска согласно ст. 22 Закона об отпусках работодатель имеет право только при увольнении, да и то за исключением случаев, перечисленных в ч. 2 и 3 этой статьи. Поэтому оснований для возврата отпускных работником, с которым продолжаются трудовые отношения, нет. На наш взгляд, в такой ситуации излишне использованные дни отпуска можно учесть при предоставлении ежегодного отпуска за следующий рабочий год. Однако здесь не помешали бы разъяснения Минэкономики.
И напоследок несколько слов о социальных отпусках на детей, предусмотренных ст. 19 Закона об отпусках, если на календарный год, за который они предоставляются, приходились неоплачиваемые отпуска. Даже если работник не работал весь год в связи с нахождением в отпуске за свой счет, право на соцотпуска на детей полной продолжительности у него сохраняется. Это подтверждает и Гоструда (см. разъяснение от 09.01.2024). Главное — не забывать, что такие отпуска предоставляются только одному из родителей ребенка (детей).
Выводы
- С 24.12.2023 время пребывания в отпусках за свой счет по соглашению сторон не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной отпуск.
- Не включают в отпускной стаж отпуска за свой счет, предоставляемые на срок до 90 календарных дней в период действия военного положения на основании ч. 4 ст. 12 Закона № 2136 работникам, выехавшим за границу или получившим статус ВПЛ.
- За время нахождения в отпуске за свой счет, не засчитываемом в отпускной стаж, у работника не накапливаются дни ежегодного отпуска.
- Соцотпуска на детей, предусмотренные ст. 19 Закона об отпусках, предоставляют на общих основаниях, независимо от нахождения работника в отпуске за свой счет в течение календарного года.
