Неоплачувану відпустку (не) включаємо до відпускного стажу

Відпустка без збереження зарплати

Закон України «Про відпустки» від 15.11.96 № 504/96-ВР (далі — Закон про відпустки) поділяє відпустки без збереження заробітної плати (або як їх ще називають — відпустки за власний рахунок) на два види.

1. Відпустки за власний рахунок, які надаються роботодавцями в обов’язковому порядку. Скористатися такими відпустками можуть окремі категорії працівників у разі настання подій, перелічених у ст. 25 Закону про відпустки. Відмовити в їх наданні роботодавець не має права. Виняток — працівники, залучені до виконання робіт на об’єктах критичної інфраструктури, робіт з виробництва товарів оборонного призначення або до виконання мобілізаційного завдання (замовлення). Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX (далі — Закон № 2136) у період дії воєнного стану роботодавець може відмовити цим працівникам у наданні будь-якого виду відпустки без збереження зарплати.

2. Відпустки за власний рахунок, які надаються за згодою сторін на підставі ст. 26 Закону про відпустки. Щоб отримати таку відпустку, лише бажання працівника та наявності певних обставин недостатньо. Має бути ще згода роботодавця.

Врахуйте, що відпустки без збереження зарплати можуть бути передбачені й іншими законодавчими актами. Наприклад, згідно з ч. 4 ст. 12 Закону № 2136 у період дії воєнного стану роботодавець за заявою працівника, який виїхав за кордон або отримав статус внутрішньо переміщеної особи (ВПО), в обов’язковому порядку надає неоплачувану відпустку тривалістю, визначеною у заяві, але не більше 90 календарних днів. Право на отримання такої відпустки виникло з 19.07.2022*.

* Дата набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 № 2352-IX.

Важливо пам’ятати, що періоди далеко не всіх відпусток без збереження зарплати формують стаж працівника, який дає право на щорічні відпустки. Про те, які відпустки за власний рахунок включають до відпускного стажу працівників, а які ні, поговоримо далі.

Відпускний стаж, якщо гуляв за власний рахунок

Відпускний стаж, тобто стаж роботи, який дає право на щорічну відпустку (основну та додаткові), визначають відповідно до ст. 82 КЗпП і ст. 9 Закону про відпустки.

Почнемо із щорічних додаткових відпусток, передбачених ст. 7 та 8 Закону про відпустки. До стажу, що дає на них право, не зараховуються періоди перебування працівником у відпустці за власний рахунок (ч. 2 ст. 9 Закону про відпустки). Свого часу наголошували на цьому й фахівці Мінпраці (див. лист від 27.01.2011 № 14/13/116-11).

Інша річ — щорічні основні відпустки. Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 9 Закону про відпустки час, коли працівник фактично не працював, але за ним зберігалося місце роботи (посада) і йому не виплачувалася заробітна плата в порядку, визначеному ст. 25 та 26 Закону про відпустки, включають до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку.

З цього правила є винятки, які зафіксовані як безпосередньо у п. 4 ч. 1 ст. 9 Закону про відпустки, так і в новій ч. 4 ст. 26 цього Закону.

По-перше, не включаються до відпускного стажу періоди «безвідмовної» відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною до досягнення нею:

— 6-річного віку — якщо дитина потребує домашнього догляду (згідно з медвисновком);

— 16-річного віку — якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) або якщо дитина, якій не встановлено інвалідність, хвора на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне орфанне захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, тяжкий психічний розлад, гостре чи хронічне захворювання нирок IV ступеня;

— 18-річного віку — якщо дитині встановлено категорію «дитина з інвалідністю підгрупи А» або дитина, якій не встановлено інвалідність, отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа чи паліативної допомоги.

По-друге,

Відповідно до ст. 26 Закону про відпустки до таких належать відпустки за власний рахунок, що надаються:

— за сімейними обставинами та з інших причин на строк, обумовлений угодою між працівником та роботодавцем, але не більше 30 календарних днів на рік. При цьому починаючи з 24.03.2022 протягом періоду дії воєнного стану роботодавець на прохання працівника може надавати йому неоплачувану відпустку без обмеження згаданим строком (ч. 3 ст. 12 Закону № 2136);

— на час загрози поширення епідемії, пандемії, необхідності самоізоляції працівника у випадках, установлених законодавством. Відповідно до формулювання, яке діяло до 24.12.2023, — відпустка без збереження заробітної плати на період карантину, встановленого КМУ. При цьому карантин у зв’язку із COVID-19 було скасовано на території України з 01.07.2023;

— у разі виникнення загрози збройної агресії проти України, надзвичайної ситуації техногенного, природного чи іншого характеру.

В останніх двох випадках тривалість відпустки визначається угодою сторін.

Таким чином, за період до 23.12.2023 (включно) перелічені відпустки, що надаються за згодою сторін, братимуть участь у формуванні відпускного стажу, а з 24.12.2023 ні.

Крім того, при підрахунку стажу, що дає право на щорічну основну відпустку, не враховують періоди відпусток за власний рахунок, які надають на підставі інших законодавчих актів, а не згідно із Законом про відпустки. Наприклад, з моменту її появи (19.07.2022) не включають до відпускного стажу період перебування у відпустці за власний рахунок, що надається на строк до 90 календарних днів у період дії воєнного стану на підставі ч. 4 ст. 12 Закону № 2136 працівникам, які виїхали за кордон або набули статусу ВПО.

Узагальнимо викладену інформацію у таблиці нижче.

Неоплачувані відпустки, що (не) включаються до відпускного стажу для щорічної основної відпустки

Зверніть увагу! Для відпускного стажу важливими є не дата написання заяви чи видання наказу про відповідний вид відпустки і не дата її початку, а період перебування у такій відпустці.

У цьому випадку період перебування у відпустці за власний рахунок з 18 по 23 грудня 2023 року включатиметься до відпускного стажу. А от період з 24 по 27 грудня не враховується при його формуванні.

Неоплачені оплачувані відпустки

А тепер давайте поговоримо про оплачувані відпустки, які законодавець дозволив роботодавцям надавати без збереження заробітної плати під час або після закінчення воєнного стану. Це, зокрема:

— частина щорічної основної відпустки, що перевищує 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, яка за рішенням роботодавця може надаватися після закінчення воєнного стану без оплати (абзац другий ч. 1 ст. 12 Закону № 2136);

— будь-які оплачувані відпустки понад щорічну основну відпустку (крім відпусток у зв’язку з вагітністю та пологами і у зв’язку з усиновленням), які в період дії воєнного стану або після його закінчення можуть надаватися без збереження зарплати на підставі абзацу третього ч. 1 ст. 12 Закону № 2136.

Докладно про це ми писали у статті «Оплачувана відпустка без оплати: а так буває?» // «Податки & бухоблік», 2023, № 104 (ср. ).

Незважаючи на те, що такі відпустки дозволено надавати без збереження заробітної плати, вони не стають відпустками за власний рахунок. Тобто вид відпустки не змінюється. Наприклад, щорічна основна відпустка (її частина) нею і залишається, навіть якщо вона не оплачується.

І тут виникає питання: а як ці неоплачені оплачувані відпустки вплинуть на відпускний стаж? Для відповіді на нього проаналізуємо положення ст. 9 Закону про відпустки.

Що стосується формування відпускного стажу для щорічних основних відпусток, то жодну з підстав згаданої статті для такого випадку застосувати не можна. Тобто дні перебування у неоплачених оплачуваних відпустках включити до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, схоже, не вийде.

А ось із щорічними додатковими відпустками ситуація інша. Так, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 9 Закону про відпустки до стажу, що дає право на щорічні додаткові відпустки, передбачені ст. 7 та 8 цього Закону, включається час:

— щорічної основної відпустки;

— щорічних додаткових відпусток за роботу із шкідливими, важкими умовами та за особливий характер праці.

З цього можна зробити висновок, що період перебування у цих відпустках (навіть якщо вони не оплачувалися) не повинен виключатися зі стажу для щорічних додаткових відпусток. Але було б непогано побачити роз’яснення Мінекономіки щодо цього.

Кількість днів щорічної відпустки

На що впливає відпускний стаж? На кількість днів щорічної відпустки, яка належить працівнику за робочий рік. Поки працівник перебуває у відпустці за власний рахунок, що не зараховується до відпускного стажу, у нього не накопичуються дні щорічної відпустки. Тому за робочий рік, на який припала така відпустка без збереження заробітної плати, щорічна основна відпустка може виявитися менше 24 календарних днів. І це не буде порушенням трудового законодавства.

Давайте розглянемо, як порахувати тривалість щорічної основної відпустки за робочий рік у такій ситуації. Для цього пропонуємо використовувати таку формулу:

Д_факт = Д_відп х (Д_стаж - С_стаж) : (Д_рік - С_рік),

де Д_факт — фактична кількість днів щорічної основної відпустки, зароблена працівником за відповідний робочий рік;

Д_відп — тривалість щорічної основної відпустки, яка надається за повністю відпрацьований робочий рік (у загальному випадку 24 к. дн.);

Д_стаж — кількість календарних днів у відповідному робочому році, які входять до відпускного стажу відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону про відпустки (до цього показника не включаємо дні відпустки без збереження зарплати, які не зараховуються до відпускного стажу);

С_стаж — кількість святкових та неробочих днів згідно зі ст. 73 КЗпП* у відповідному робочому році, які припадають на періоди, що входять до відпускного стажу;

Д_рік — кількість календарних днів у відповідному робочому році;

С_рік — кількість святкових та неробочих днів згідно зі ст. 73 КЗпП* у відповідному робочому році.

* З 24.03.2022 на період дії воєнного стану норми ст. 73 КЗпП не застосовуються відповідно до ч. 6 ст. 6 Закону № 2136.

Проілюструємо застосування зазначеної формули на прикладі.

Карантинна відпустка, яка надавалася до 30.06.2023, входить до відпускного стажу працівника. А ось відпустка за власний рахунок на період дії воєнного стану увійде до відпускного стажу частково: з 11.12.2023 по 23.12.2023. У свою чергу, період з 24.12.2023 по 19.01.2024 слід виключити з відпускного стажу.

Таким чином, у робочому році кількість календарних днів, що входять до відпускного стажу (Д_стаж), становитиме:

365 - 27 = 338 (к. дн.),

де 365 — кількість календарних днів у робочому році з 11.02.2023 по 10.02.2024;

27 — кількість календарних днів перебування у відпустці без збереження заробітної плати за згодою сторін на період дії воєнного стану, які не входять до відпускного стажу (з 24.12.2023 по 19.01.2024).

Тепер визначимо, скільки календарних днів щорічної відпустки належить працівнику за робочий рік з 11.02.2023 по 10.02.2024 (Д_факт):

24 х 338 : 365 = 22,22 ≈ 22 (к. дн.),

де 24 — кількість календарних днів щорічної відпустки, які надаються за повністю відпрацьований робочий рік (Д_відп);

338 — кількість календарних днів у робочому році, які входять до відпускного стажу працівника (Д_стаж);

365 — загальна кількість календарних днів у робочому році з 11.02.2023 по 10.02.2024 (Д_рік).

Важливо! Визначаючи кількість календарних днів у робочому році, врахуйте, що 2024 рік є високосним. Тому якщо робочий рік вашого працівника закінчується після 28 лютого 2024 року (наприклад, з 20.03.2023 по 19.03.2024), то в розрахунку братимуть участь 366, а не 365 календарних днів.

Також зверніть увагу! За умовами прикладу весь робочий рік, за який визначаємо кількість належних працівнику днів щорічної відпустки, припадає на період дії воєнного стану. У зв’язку з цим

Трапляється, що працівник використав щорічну основну відпустку повної тривалості ще на початку відповідного робочого року, а потім узяв відпустку за власний рахунок, яка до відпускного стажу не включається. До чого це може призвести? Дивимося приклад 3.

Оскільки неоплачувана відпустка, що надається ВПО на підставі ч. 4 ст. 12 Закону № 2136, не включається до відпускного стажу, за робочий рік з 15.01.2023 по 14.01.2024 працівник мав право на 18 календарних днів відпустки (24 х (365 - 89) : 365). Тобто після закінчення робочого року виявилося, що йому надміру надано 6 календарних днів щорічної основної відпустки. Що із цим «щастям» робити? Законодавство відповіді на це питання не дає.

Вимагати від працівника повернення коштів за надміру використані дні відпустки згідно зі ст. 22 Закону про відпустки роботодавець має право лише при звільненні, та й то за виключенням випадків, перерахованих у ч. 2 і 3 цієї статті. Тому підстав для повернення відпускних працівником, з яким продовжуються трудові відносини, немає. На наш погляд, у такій ситуації надміру використані дні відпустки можна врахувати при наданні щорічної відпустки за наступний робочий рік. Однак тут не завадили б роз’яснення Мінекономіки.

І насамкінець кілька слів про соціальні відпустки на дітей, передбачені ст. 19 Закону про відпустки, якщо на календарний рік, за який вони надаються, припадали неоплачувані відпустки. Навіть якщо працівник не працював весь рік у зв’язку з перебуванням у відпустці за власний рахунок, право на соцвідпустки на дітей повної тривалості у нього зберігається. Це підтверджує й Держпраці (див. роз’яснення від 09.01.2024). Головне — не забувати, що такі відпустки надаються лише одному з батьків дитини (дітей).