Учредитель вместо директора: можно или нет?

Если в целом посмотреть на ситуацию и не вдаваться в детали, у нас есть два варианта управления юрлицом:

1) через исполнительный орган (директора/дирекцию и др.). Как правило, здесь речь идет о трудовых отношениях. По большому счету, трудовой договор (контракт) можно заключать и с участником/собственником. То есть участник/собственник будет занимать должность директора/гендиректора. Это достаточно стандартная и понятная схема (дальше станет понятно почему);

2) непосредственно через участника/собственника. Основная идея здесь, как правило, — избежать трудовых отношений.

Это подтверждает и ч. 2 ст. 65 ХКУ: собственник осуществляет свои права по управлению предприятием непосредственно или через уполномоченные им органы в соответствии с уставом предприятия или другими учредительными документами.

Однако не всегда и не для всех организационно-правовых форм юрлиц второй вариант подходящий. Следовательно, разберемся, почему так.

Акционерные общества (АО)

В целом Закон Украины «Об акционерных обществах» от 27.07.2022 № 2465-IX (далее — Закон № 2465) не предусматривает схему управления без директора (то есть без исполнительного органа). Вместо этого четко указано, что существует два варианта структуры управления АО: одноуровневая и двухуровневая. Обе предусматривают существование коллегиального (совет директоров) или единоличного (директор*) исполнительного органа (ч. 1, 2, 3 ст. 4 Закона № 2465).

* На названия должностей в этом контексте внимания не обращайте. Уставом могут предусматриваться и другие названия.

Хотя оформление отношений с исполнительным органом может происходить на основании как трудовых договоров (контрактов), так и гражданско-правовых соглашений (см. ч. 5 ст. 81, ч. 2 ст. 88 Закона № 2465). По крайней мере формально. Зная нелюбовь Гоструда именно к договорам ГПХ, можем сказать, что этот шаг достаточно рискованный.

Частные предприятия (ЧП)

У ЧП в целом достаточно много свободы. Основной их документ — это устав, а руководствуются они общими положениями о юрлицах из ГКУ и ХКУ. ХКУ же позволяет оба варианта управления: как через исполнительные органы, так и непосредственно. Исходим из ч. 4, 5 ст. 63, ч. 2 ст. 65 и ч. 4 ст. 128 ХКУ.

Однако, невзирая на это, есть риск получить претензии со стороны Гоструда. Причина в том, что управление непосредственно собственником не предусматривает заключения трудового договора между ним и юрлицом. В этом весь смысл этой схемы управления. Поэтому представители контролирующих трудовых органов могут признать такие отношения скрытыми трудовыми (то есть речь идет о допуске к работе без оформления трудового договора).

А вот налоговики, скорее всего, воспримут эту ситуацию спокойно. Однако есть нюанс. Они позволяют управление любым юрлицом (в том числе и ЧП) учредителем/собственником/участником, однако делают акцент именно на тех, кто полностью приостановил свою деятельность (письмо ГНСУ от 21.10.2020 № 4334/ІПК/99-00-05-05-02-06). При этом налоговики понимают под «полностью приостановил свою деятельность»:

— прекращение хоздеятельности;

— неиспользование труда физлиц на условиях трудового договора (контракта) или на других условиях, предусмотренных законодательством.

Формально все хорошо. ЧП могут управляться непосредственно собственником без наличия трудовых отношений (при наличии соответствующего упоминания в уставе). Однако безопаснее все-таки в случае с этой схемой управления деятельность приостанавливать. Хотя если деятельность ведется, то можно и поспорить, если возникнут претензии со стороны контролеров, в суде.

Общества с ограниченной ответственностью (ООО)

Здесь две стороны.

С одной стороны, общие нормы ст. 63, 65 ХКУ. Более того, некоторые госорганы в контексте управления ООО непосредственно участниками упоминают еще и положения ч. 3, 4 ст. 8 Закона о бухучете*, согласно которым вести бухгалтерский учет, а следовательно, подписывать финансовую, налоговую и другую отчетность, имеет право собственник (учредитель) предприятия (см. письмо Минэкономики от 24.05.2023 № 4706-05/23807-09).

* Закон Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» 16.07.99 № 996-XIV.

С другой стороны, Закон Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 06.02.2018 № 2275-VIII (далее — Закон об ООО) такого способа управления не предусматривает. Более того, установлено, что одним из органов общества является исполнительный (ст. 28 Закона об ООО). Оговорка «в случае его создания» содержится в норме только для наблюдательного совета.

Опять же, Минэкономики об этом отметило (письмо от 24.05.2023 № 4706-05/23807-09). Кроме того, налоговики, как мы указали выше, так же допускают эту ситуацию (но не стоит забывать об их акценте на полной приостановке деятельности). Кстати, для уверенности можно у фискалов получить индивидуальную налоговую консультацию.

Суды в этом случае, как правило, на стороне ООО. Например, такое допускалось в постановлении ВС от 22.10.2020 по делу № 460/2736/18. Но стоит заметить, ссылок на Закон об ООО здесь нет, рассматриваемая ситуация возникла еще до вступления этого акта в законную силу. Однако подход, считаем, должен быть таким же. Также можно обратить внимание на постановление ВС от 22.06.2022 по делу № 580/1365/19, где Верховный Суд не принял аргумент Гоструда о том, что между ООО и его участником, который управляет обществом, обязательно должны быть трудовые отношения.

Как оформить учредителя, который управляет ООО или ЧП?

Отбрасывая вариант договоров ГПХ и подытоживая все, что мы сказали выше, для того, чтобы учредитель управлял юрлицом и это было безопасно, нужно, чтобы:

1) такая возможность была предусмотрена в уставе;

2) учредитель значился в ЕГР* как руководитель (изменить название графы госрегистратор не сможет, и у учредителя у ЕГР будет статус — руководитель);

* Единый государственный реестр юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований.

3) учредитель значился лицом, ответственным за ведение бухучета, у налоговиков. Это нужно делать из-за того, что если идем по логике налоговиков, то все наемные работники должны быть уволены (включая главбуха). А на предприятии кто-то должен быть ответственным за бухучет;

4) учредитель мог распоряжаться банковскими счетами юрлица.

Алгоритм действий зависит от того, является ли участник/собственник на момент ввода схемы управления, которую мы сейчас обсуждаем, еще и наемным директором у юрлица.

Учредитель не является директором. В этом случае нужно:

— общему собранию (единоличному учредителю) принять решение об увольнении директора и передаче управления учредителю. Желательно избегать при этом формулировок наподобие «учредитель (собственник) является директором» или «учредитель (собственник) выполняет функции директора». Лучше указать, что в связи с приостановкой деятельности юрлица управление осуществляется учредителем (собственником);

— внести сведения об учредителе в ЕГР. Нужны те же документы, что и для изменения директора (подробнее об этом читайте в «Налоги & бухучет», 2023, № 71);

— подать в банк перечень лиц, уполномоченных распоряжаться счетом, с образцами подписи учредителя, чтобы тот мог, например, уплачивать налоги;

— подать налоговикам форму № 1-ОПП с отметкой «Відомості про особу, відповідальну за ведення бухгалтерського та/або податкового обліку» со сведениями об учредителе в графе 10;

— оформить электронную подпись для учредителя (если отчетность будет подаваться в электронном виде).

Учредитель является директором. Отличия от предыдущего алгоритма касаются внесения изменений в ЕГР и подачи заявления по форме № 1-ОПП.

Если собственник ЧП / участник ООО раньше и так был директором, то изменения в ЕГР проводить не имеет смысла. Изменений по факту не происходит, поэтому вряд ли госрегистратор сможет провести регистрационное действие.

В отношении заявления по форме № 1-ОПП ситуация такова. Если директор и раньше был лицом, ответственным за ведение бухучета, то подавать заявление не нужно. По факту же ничего не меняется. Но на практике кто-то перестраховывается и подает это заявление, прилагая копию решения общего собрания (решения единственного учредителя), где указано, что директор уволен, а управление предприятием осуществляется учредителем юрлица. Если же раньше у юрлица не директор был ответственным за ведение бухучета, то заявление по форме № 1-ОПП надо будет однозначно подавать.