Засновник замість директора: можна чи ні?

Якщо загалом подивитися на ситуацію та не вдаватися у деталі, у нас є два варіанти управління юрособою:

1) через виконавчий орган (директора / дирекцію та ін.). Як правило, тут ідеться про трудові відносини. За великим рахунком, трудовий договір (контракт) можна укладати і з учасником / власником. Тобто учасник / власник займатиме посаду директора / гендиректора. Це досить стандартна та зрозуміла схема (далі стане зрозуміло чому);

2) безпосередньо через учасника / власника. Основна ідея тут, як правило, — уникнути трудових відносин.

Це підтверджує і ч. 2 ст. 65 ГКУ: власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.

Проте не завжди і не для усіх організаційно-правових форм юросіб другий варіант підходящий. Отже, розберемося, чому так.

Акціонерні товариства (АТ)

Загалом Закон України «Про акціонерні товариства» від 27.07.2022 № 2465-IX (далі — Закон № 2465) не передбачає схеми управління без директора (тобто без виконавчого органу). Натомість чітко зазначено, що існує два варіанти структури управління АТ: однорівнева і дворівнева. Обидві передбачають існування колегіального (рада директорів) або одноосібного (директор*) виконавчого органу (ч. 1, 2, 3 ст. 4 Закону № 2465).

* На назви посад у цьому контексті не зважайте. Статутом можуть передбачатися й інші назви.

Хоча оформлення відносин з виконавчим органом може відбуватися на підставі як трудових договорів (контрактів), так і цивільно-правових угод (див. ч. 5 ст. 81, ч. 2 ст. 88 Закону № 2465). Принаймні формально. Знаючи нелюбов Держпраці саме до договорів ЦПХ, можемо сказати, що цей крок достатньо ризикований.

Приватні підприємства (ПП)

У ПП в цілому достатньо багато свободи. Основний їх документ — це статут, а керуються вони загальними положеннями про юросіб із ЦКУ та ГКУ. ГКУ ж дозволяє обидва варіанти управління: як через виконавчі органи, так і безпосередньо. Виходимо з ч. 4, 5 ст. 63, ч. 2 ст. 65 та ч. 4 ст. 128 ГКУ.

Однак, незважаючи на це, є ризик отримати претензії з боку Держпраці. Причина у тому, що управління безпосередньо власником не передбачає укладення трудового договору між ним та юрособою. У цьому весь сенс цієї схеми управління. Тож представники контролюючих трудових органів можуть визнати такі відносини прихованими трудовими (тобто йдеться про допуск до роботи без оформлення трудового договору).

А от податківці, скоріше за все, сприймуть цю ситуацію спокійно. Однак є нюанс. Вони дозволяють управління будь-якою юрособою (у тому числі й ПП) засновником / власником / учасником, проте роблять акцент саме на тих, хто повністю призупинив свою діяльність (лист ДПСУ від 21.10.2020 № 4334/ІПК/99-00-05-05-02-06). При цьому податківці розуміють під «повністю призупинив свою діяльність»:

— припинення госпдіяльності;

— невикористання праці фізосіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством.

Формально усе гаразд. ПП можуть управлятися безпосередньо власником без наявності трудових відносин (за наявності відповідної згадки у статуті). Проте безпечніше все-таки у випадку з цією схемою управління діяльність призупиняти. Хоча якщо діяльність ведеться, то можна й посперечатися, якщо виникнуть претензії з боку контролерів, у суді.

Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ)

Тут дві сторони.

З одного боку, загальні норми ст. 63, 65 ГКУ. Більш того, деякі держоргани у контексті управління ТОВ безпосередньо учасниками згадують ще й положення ч. 3, 4 ст. 8 Закону про бухоблік*, згідно з якими вести бухгалтерський облік, а отже, підписувати фінансову, податкову та іншу звітність, має право власник (засновник) підприємства (див. лист Мінекономіки від 24.05.2023 № 4706-05/23807-09).

* Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» 16.07.99 № 996-XIV.

З іншого боку, Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII (далі — Закон про ТОВ) такого способу управління не передбачає. Більш того, встановлено, що одним з органів товариства є виконавчий (ст. 28 Закону про ТОВ). Застереження «у разі його створення» міститься у нормі тільки для наглядової ради.

Знову ж таки, Мінекономіки про це зазначило (лист від 24.05.2023 № 4706-05/23807-09). Крім того, податківці, як ми вказали вище, так само допускають цю ситуацію (але не варто забувати про їхній акцент на повному призупиненні діяльності). До речі, для впевненості можна у фіскалів отримати індивідуальну податкову консультацію.

Суди у цьому випадку, як правило, на боці ТОВ. Наприклад, таке допускалося у постанові ВС від 22.10.2020 у справі № 460/2736/18. Але варто зауважити, посилань на Закон про ТОВ тут немає, розглядувана ситуація виникла ще до набрання цим актом законної сили. Однак підхід, вважаємо, має бути таким самим. Також можна звернути увагу на постанову ВС від 22.06.2022 у справі № 580/1365/19, де Верховний Суд не прийняв аргумент Держпраці про те, що між ТОВ та його учасником, який управляє товариством, обов’язково мають бути трудові відносини.

Як оформити засновника, який управляє ТОВ або ПП?

Відкидаючи варіант договорів ЦПХ і підсумовуючи усе, що ми сказали вище, для того щоб засновник управляв юрособою і це було безпечно, потрібно, щоб:

1) така можливість була передбачена у статуті;

2) засновник значився у ЄДР* як керівник (так, змінити назву графи держреєстратор не зможе, і у засновника у ЄДР буде статус — керівник);

* Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.

3) засновник значився особою, відповідальною за ведення бухобліку, у податківців. Це потрібно робити через те, що якщо йдемо за логікою податківців, то усі наймані працівники мають бути звільнені (включаючи головбуха). А на підприємстві хтось має бути відповідальним за бухоблік;

4) засновник міг розпоряджатися банківськими рахунками юрособи.

Алгоритм дій залежить від того, чи є учасник / власник на момент запровадження схеми управління, яку ми зараз обговорюємо, ще й найманим директором у юрособи.

Засновник не є директором. У цьому випадку потрібно:

— загальним зборам (одноосібному засновнику) прийняти рішення про звільнення директора і передачу управління засновнику. Бажано уникати при цьому формулювань на кшталт «засновник (власник) є директором» або «засновник (власник) виконує функції директора». Краще зазначити, що у зв’язку з призупиненням діяльності юрособи управління здійснюється засновником (власником);

— внести відомості про засновника до ЄДР. Потрібні ті самі документи, що й для зміни директора (детальніше про це читайте у «Податки & бухоблік», 2023, № 71);

— подати до банку перелік осіб, уповноважених розпоряджатися рахунком, зі зразками підпису засновника, щоб той міг, наприклад, сплачувати податки;

— подати податківцям форму № 1-ОПП з позначкою «Відомості про особу, відповідальну за ведення бухгалтерського та/або податкового обліку» з відомостями про засновника в графі 10;

— оформити електронний підпис для засновника (якщо звітність подаватиметься в електронному вигляді).

Засновник є директором. Відмінності від попереднього алгоритму стосуються внесення змін до ЄДР та подання заяви за формою № 1-ОПП.

Якщо власник ПП / учасник ТОВ раніше і так був директором, то зміни до ЄДР проводити не має сенсу. Змін по факту не відбувається, тож навряд держреєстратор зможе провести реєстраційну дію.

Щодо заяви за формою № 1-ОПП ситуація така. Якщо директор і раніше був особою, відповідальною за ведення бухобліку, то подавати заяву не потрібно. По факту ж нічого не змінюється. Але на практиці дехто перестраховується та подає цю заяву, додаючи копію рішення загальних зборів (рішення єдиного засновника), де зазначено, що директора звільнено, а управління підприємством здійснюється засновником юрособи. Якщо ж раніше у юрособи не директор був відповідальний за ведення бухобліку, то заяву за формою № 1-ОПП треба буде однозначно подавати.