Почему нам важно определить, имеет ли аренда признаки предпринимательства именно в рамках сегодняшней темы? Потому что от ее предпринимательского статуса зависит ответ на вопрос: должен ли арендодатель-физлицо зарегистрироваться предпринимателем?
Правовая сущность аренды
Согласно ч. 1 ст. 3 ХКУ под хозяйственной деятельностью понимают деятельность субъектов хозяйствования в сфере общественного производства, направленную на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ или предоставление услуг стоимостного характера, имеющих ценовую определенность. В свою очередь, хозяйственную деятельность, направленную на достижение экономических и социальных результатов и с целью получения прибыли, считают предпринимательством (ч. 2 ст. 3 ХКУ). А ст. 42 ХКУ уточняет, что предпринимательской такая «прибылеориентированная» деятельность считается только в том случае, если она носит систематический характер. Итак, предпринимательской является систематическая деятельность по изготовлению и реализации продукции, выполнению работ или оказанию услуг за установленную плату.
Ни изготовлением/реализацией продукции, ни выполнением работ аренда однозначно не является. В понимании ГКУ аренда не относится и к услугам.
Ведь предметом договора найма (аренды) является вещь, определенная индивидуальными признаками и сохраняющая свой первоначальный вид при неоднократном использовании (непотребляемая вещь) (ст. 760 ГКУ). А вот предметом договора о предоставлении услуг является услуга, потребляемая в процессе осуществления определенного действия или деятельности (ст. 901 ГКУ). Таким образом, предметом договора о предоставлении услуг и договора найма (аренды) выступают разные объекты гражданских прав.
А значит, договор аренды не может быть отнесен к договору о предоставлении услуг (письмо Минюста от 23.02.2004 г. № 8-11-19). Да и вообще процесс предоставления имущества в аренду деятельностью назвать сложно. Ведь никаких действий при этом арендодатель по сути не выполняет. Из этого следует вывод: предоставление имущества в аренду предпринимательством не является.
Позиция налоговиков
Были времена, когда и налоговики считали, что аренда с реализацией продукции/работ/услуг напрямую не связана (см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2015, № 14, с. 41).
Но до этого их позиция была другой. Еще давным-давно, ссылаясь на Госклассификатор продукции и услуг (согласно которому аренда отнесена к сфере услуг), они настаивали на «услужном» характере арендных отношений (см. письма ГНАУ от 06.07.2009 г. № 14083/7/23-7017/572 (см. п.п. 2.2.41) и от 21.12.2005 г. № 12867/6/23-8019).
Такого же мнения налоговики придерживаются и сегодня (см. письма ГФСУ от 11.04.2016 г. № 8020/6/99-99-22-03-07-15, от 10.07.2015 г. № 14505/6/99-99-22-07-03-15, БЗ 109.03). И хотя из указанных разъяснений следует, что аренда — услуга для целей применения Закона об РРО, для определения предпринимательского характера арендных отношений подход у фискалов аналогичный. Это подтверждено многочисленными судебными разбирательствами.
Так что фискалы наверняка будут настаивать, чтобы физлицо, систематически предоставляющее имущество в аренду, зарегистрировалось предпринимателем и осуществляло указанную деятельность от имени ФЛП. И попытаются привлечь таких незарегистрированных арендодателей к ответственности согласно ч. 1 ст. 164 КоАП.
Кстати, к ответственности по указанной статье могут привлечь и органы внутренних дел (национальной полиции). Судебных разбирательств по нашему арендному вопросу, инициированных полицейскими, тоже предостаточно.
Мы же однозначно считаем, что регистрироваться предпринимателем такое физлицо не обязано. Ведь, как мы уже сказали, предоставление имущества в аренду — это не предпринимательская деятельность. А значит, осуществлять арендные операции можно и без ФЛП-статуса.
А как считают суды?
К сожалению, на сегодняшний день однозначной позиции по этому вопросу суды не выработали.
Но решения, подтверждающие, что предоставление имущества в аренду без регистрации предпринимателем не перечит действующему законодательству, существуют (см. например, постановления Белоцерковского арбитражного суда Киевской области от 12.12.2017 г. по делу № 357/15004/17, 25.11.2016 г. по делу № 357/1302616-п, Синельниковского арбитражного суда Днепропетровской области от 14.12.2016 г. по делу № 191/4728/16-п). И это уже хорошо.
В ряде случаев законность незарегистрированного «арендодательства» суды не подтверждают, но для привлечения физлица к админответственности им не хватает доказательств — не подтверждены регулярность и постоянность арендных операций или сам факт их осуществления (см. постановления Апелляционного суда Херсонской области от 23.08.2018 г. по делу № 654/2148/18, Киевского райсуда г. Одессы от 26.12.2016 г. по делу № 520/16025/16-п).
Иногда решения в пользу физлиц-арендодателей суды принимают потому, что админпротокол составлен ненадлежащим образом — в нем не раскрыта суть/состав правонарушения, не указаны обстоятельства его совершения и т. п. (см., например, постановления Тернопольского арбитражного суда от 21.09.2018 г. по делу № 607/13511/18, Белоцерковского арбитражного суда Киевской области от 13.09.2018 г. по делу № 357/10523/18, от 13.11.2015 г. по делу № 357/15948/15-п).
А случается, что причиной позитивного исхода становится малозначительность совершенного преступления (см., например, постановление Апелляционного суда Киевской области от 11.12.2017 г. по делу № 357/12854/17).
Правда, и плохих решений судов, согласно которым физлицо-арендодатель таки привлекалось к админответственности по ст. 164 КоАП, тоже предостаточно (см., например, постановления Киевского райсуда г. Одессы от 28.08.2018 г. по делу № 520/10693/18, Голопристанского райсуда Херсонской области от 05.07.2018 г. по делу № 654/2148/18, Приморского райсуда г. Одессы от 11.09.2017 г. по делу № 522/12651/17, от 25.03.2015 г. по делу № 1522/5936/15-п).
В общем, предугадать, каким будет решение суда в каждом конкретном случае, достаточно сложно.
Но обратите внимание на два важных нюанса:
1) Решения о привлечении к ответственности физлиц-арендодателей приняты судами первой инстанции и не оспаривались ответчиками. Вполне возможно, что решения последующих инстанций были бы другими.
2) За незарегистрированное «арендодательство» суды применяют только часть ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 164 КоАП (штраф в размере 17000 грн). А вот к конфискации «орудий производства» (которыми в данном случае выступает арендованное имущество) не прибегают. И это очень важно. Ведь даже если допустить, что предоставление имущества в аренду без регистрации ФЛП— это нарушение законодательства, то ответственность в виде компенсации имущества (особенно недвижимого) все равно с таким нарушением несоизмерима. Тем более если арендодатель как физлицо уплачивает все положенные ему налоги.
Коворкинг — тоже не услуга?
Коворкинг (англ. Co-working — «совместная работа») — это модель организации работы людей с разными типами занятости в едином рабочем пространстве. По своей сути эта деятельность предусматривает предоставление в аренду объектов недвижимого и/или движимого имущества.
Выходит, коворкинг, как и любая другая аренда, тоже предпринимательством не является?
Формально так оно и есть. Но нам кажется, что не считать коворкинг предпринимательской деятельностью достаточно странно. Ведь в отличие от традиционного арендодателя, коворк-арендодатель таки осуществляет некоторую деятельность. А именно — организует работу людей в едином рабочем пространстве. И арендную плату можно рассматривать еще и как оплату за услуги по такой организации (подробнее о коворкинге см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2018, № 33, с. 22).
