Чому нам важливо визначити, чи має оренда ознаки підприємництва саме в межах сьогоднішньої теми? Тому що від її підприємницького статусу залежить відповідь на запитання: чи повинен орендодавець — фізична особа зареєструватися підприємцем?
Цивільно-правова суть оренди
Згідно з ч. 1 ст. 3 ГКУ під господарською діяльністю розуміють діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення і реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. У свою чергу, господарську діяльність, спрямовану на досягнення економічних і соціальних результатів і з метою отримання прибутку, вважають підприємництвом (ч. 2 ст. 3 ГКУ). А ст. 42 ГКУ уточнює, що підприємницькою така «прибуткоорієнтована» діяльність вважається тільки в тому випадку, якщо вона носить систематичний характер. Отже, підприємницькою є систематична діяльність з виготовлення і реалізації продукції, виконання робіт або надання послуг за встановлену плату.
Ні виготовленням/реалізацією продукції, ні виконанням робіт, оренда, однозначно, не є. У розумінні ЦКУ оренда не є й послугою. І ось чому.
Предметом договору найму (оренди) є річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ) (ст. 760 ЦКУ). А ось предметом договору про надання послуг є послуга, яка споживається в процесі здійснення певної дії або діяльності (ст. 901 ЦКУ). Таким чином, предметом договору про надання послуг і договору найму (оренди) виступають різні об’єкти цивільних прав.
А отже, договір оренди не може бути віднесений до договору про надання послуг (лист Мін’юсту від 23.02.2004 р. № 8-11-19). Та і взагалі процес надання майна в оренду діяльністю назвати складно. Адже жодних дій при цьому орендодавець не виконує. Із цього випливає висновок: надання майна в оренду підприємництвом не є.
Позиція податківців
Були часи, коли і податківці вважали, що оренда з реалізацією продукції/робіт/послуг безпосередньо не пов’язана (див. «Податки та бухгалтерський облік», 2015, № 14, с. 41).
Але до цього їх позиція була іншою. Ще дуже давно, посилаючись на Держкласифікатор продукції та послуг (згідно з яким оренда віднесена до сфери послуг), вони наполягали на «послужному» характері орендних відносин (див. листи ДПАУ від 06.07.2009 р. № 14083/7/23-7017/572 (див. п.п. 2.2.41) і від 21.12.2005 р. № 12867/6/23-8019).
Такої ж думки податківці дотримуються і сьогодні (див. листи ДФСУ від 11.04.2016 р. № 8020/6/99-99-22-03-07-15, від 10.07.2015 р. № 14505/6/99-99-22-07-03-15, БЗ 109.03). І хоча із зазначених роз’яснень випливає, що оренда — послуга для цілей застосування Закону про РРО, для наших сьогоднішніх цілей (визначення підприємницького характеру орендних відносин) підхід у фіскалів аналогічний. Це підтверджують численні судові розгяди, ініційовані податківцями проти громадян, що надають майно в оренду.
Тож фіскали, певно, наполягатимуть, щоб фізособа, що систематично надає майно в оренду, зареєструвалася підприємцем і здійснювала зазначену діяльність від імені ФОП. І намагатимуться притягнути таких незареєстрованих орендодавців до відповідальності згідно з ч. 1 ст. 164 КпАП.
До відповідальності за цією статтею можуть притягнути органи внутрішніх справ (національної поліції). Судових розглядів по оредному питанню, ініційованих поліцейськими, чимало.
Ми ж однозначно вважаємо, що фізособа, яка надає майно в оренду (навіть якщо вона це робить систематично і тривалий час), реєструватися підприємцем не зобов’язана. Адже, як ми вже сказали, надання майна в оренду — це не підприємницька діяльність. А отже, здійснювати орендні операції можна і без ФОП-статусу.
А як вважають суди?
На жаль, на сьогодні однозначної позиції із цього питання суди не виробили.
Але рішення, які підтверджують, що надання майна в оренду без реєстрації підприємцем не суперечить чинному законодавству, існують (див. наприклад, постанови Білоцерківського арбітражного суду Київської області від 12.12.2017 р. у справі № 357/15004/17, від 25.11.2016 р. у справі № 357/1302616-п, Синельниківського арбітражного суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 р. у справі № 191/4728/16-п). І це вже добре.
У ряді випадків законність незареєстрованого «орендодавства» суди не підтверджують, але для притягнення фізособи до адмінвідповідальності їм бракує доказів — не підтверджено регулярність і постійність орендних операцій або сам факт їх здійснення (див. постанови Апеляційного суду Херсонської області від 23.08.2018 р. у справі № 654/2148/18, Приморського райсуду м. Одеси від 28.02.2017 р. у справі № 1522/1558/17, Київського райсуду м. Одеси від 26.12.2016 р. у справі № 520/16025/16-п).
Іноді рішення на користь фізосіб-орендодавців суди приймають тому, що адмінпротокол складений неналежно — у ньому не розкрита суть/склад правопорушення, не зазначені обставини його вчинення тощо (див., наприклад, постанови Тернопільського арбітражного суду від 21.09.2018 р. у справі № 607/13511/18, Білоцерківського арбітражного суду Київської області від 13.09.2018 р. у справі № 357/10523/18).
А трапляється, що причиною позитивного результату стає малозначність вчиненого злочину (див., наприклад, постанову Апеляційного суду Київської області від 11.12.2017 р. у справі № 357/12854/17).
Щоправда, і поганих рішень судів, згідно з якими фізособа-орендодавець таки притягувалася до адмінвідповідальності за ст. 164 КпАП, теж предостатньо (див., наприклад, постанови Київського райсуду м. Одеси від 28.08.2018 р. у справі № 520/10693/18, Голопристанського райсуду Херсонської області від 05.07.2018 р. у справі № 654/2148/18, Приморського райсуду м. Одеси від 11.09.2017 р. у справі № 522/12651/17, від 25.03.2015 р. у справі № 1522/5936/15-п).
Загалом, передбачити, яким буде рішення суду в кожному конкретному випадку, достатньо складно.
Але зверніть увагу на два важливі нюанси:
1) рішення про притягнення до відповідальності фізосіб-орендодавців прийняті судами першої інстанції і не оскаржувалися відповідачами. Цілком можливо, що рішення подальших інстанцій були б іншими;
2) за незареєстроване «орендодавство» суди застосовують тільки частину відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 164 КпАП (штраф 17000 грн). А ось до конфіскації «знарядь виробництва» (якими в цьому випадку виступає майно, що надається в оренду) не вдаються. І це дуже важливо. Адже навіть якщо допустити, що надання майна в оренду без реєстрації ФОП — це порушення законодавства, то відповідальність у вигляді компенсації майна (особливо, нерухомого) все одно з таким порушенням несумірна. Тим паче, якщо орендодавець як фізособа сплачує всі належні йому податки.
Коворкінг — теж не послуга?
Коворкінг (англ. Co-working — спільна робота) — це модель організації роботи людей з різними типами зайнятості в єдиному робочому просторі. За своєю суттю ця діяльність передбачає надання в оренду об’єктів нерухомого та/або рухомого майна.
Виходить, коворкінг, як і будь-яка інша оренда, теж підприємництвом не є?
Формально так воно і є. Але нам здається, що не вважати коворкінг підприємницькою діяльністю досить дивно. Адже на відміну від традиційного орендодавця, коворк-орендодавець таки провадить деяку діяльність. А саме — організовує роботу людей у єдиному робочому просторі. І орендну плату можна розглядати ще і як плату за послуги з такої організації (детальніше про коворкінг див. «Податки та бухгалтерський облік», 2018, № 33, с. 22).
