Міністерство економічного розвитку і торгівлі України на численні звернення щодо застосування законодавства у сфері державних та публічних закупівель повідомляє.
Щодо оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договору відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель»
Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII (далі — Закон № 1197-VII) встановлював правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до статті 10 Закону № 1197-VII замовник безоплатно подавав для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, зокрема, повідомлення про внесення змін до договору у випадках, передбачених пунктами 1, 2, 4, 5 та 8 частини п’ятої статті 40 цього Закону та звіт про виконання договору.
Крім того, ураховуючи статтю 13 Закону № 1197-VII, яка передбачала закупівлю за рамковими угодами та на підставі порядку, встановленого у рамковій угоді, замовник укладав договори про закупівлю з переможцем відбору або конкурентного відбору та повинен був подавати вищезазначену інформацію щодо укладених у результаті договорів про закупівлю.
Поряд з цим наказом Мінекономрозвитку від 25.06.2014 р. № 743 «Про затвердження Порядку розміщення інформації для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель» офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі» за адресою в мережі Інтернет: www.tender.me.gov.ua було визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань державних закупівель та було затверджено Порядок розміщення інформації для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель (далі — Порядок).
Разом з тим згідно з частиною п’ятою розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» з 1 серпня 2016 року Закон України «Про здійснення державних закупівель» визнано таким, що втратив чинність.
У свою чергу, наказ Мінекономрозвитку від 25.06.2014 р. № 743 з 1 серпня 2016 року втратив чинність на підставі наказу Мінекономрозвитку від 18.03.2016 р. № 477 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі».
Таким чином, підстави для оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договору з 1 серпня 2016 року відсутні у зв’язку із втратою чинності Законом № 1197-VII та Порядком.
Щодо оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договорів у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі»
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Закон застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону.
Ураховуючи вимоги статті 10 Закону, замовники самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднюють на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, повідомлення про внесення змін до договору та звіт про виконання договору.
У свою чергу, виходячи зі змісту пункту 5 частини першої статті 1 Закону, договір про закупівлю укладається між замовником і учасником за результатами проведення однієї з процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону. Тому форма повідомлення про внесення змін до договору, яка затверджена наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 р. № 490, передбачає зазначення випадків для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону.
Ураховуючи викладене, повідомлення про внесення змін до договору та про виконання такого договору у разі закінчення строку його дії, виконання або розірвання оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 Закону саме щодо договорів про закупівлю у розумінні Закону, тобто укладених за результатом проведення однієї з процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону, та у випадках, передбачених частиною четвертою статті 36 і статтею 10 Закону.
Щодо інформації про кінцевого бенефіціарного власника
Ураховуючи вимоги пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону.
Разом з тим тендерна пропозиція подається замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30 частини першої статті 1 Закону).
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань».
Згідно з частиною третьою статті 17 Закону, зокрема, замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
У свою чергу, згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб:
інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник — юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), дата народження, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник — юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності.
У разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається.
При цьому замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.
Ураховуючи викладене, рішення про відхилення тендерної пропозиції приймається замовником з дотриманням вимог законодавства, зокрема ураховуючи вимоги абзацу другого пункту 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань».
Одночасно зазначаємо, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.
Директор Департаменту регулювання державних закупівель О. Стародубцев
Коментар фахівця
Коли необхідно оприлюднювати документи про виконані договори про закупівлю та про внесення змін до них
Мінекономрозвитку у листі, що коментується, звертає увагу на питання щодо оприлюднення документів за «старими» договорами, які замовники уклали ще за «паперовими» закупівлями, а також на питання підтвердження учасниками відсутності підстав для відмови в частині відсутності/наявності інформації про кінцевого бенефіціарного власника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР).
Зважаючи на те, що цей лист не встановлює норм права, а носить виключно рекомендаційний та інформативний характер, проаналізуймо більш детально питання щодо оприлюднення документів за «старими» та «новими» договорами, оскільки в закупівельній спільноті існують різні погляди з цього питання. Тим паче наближення кінця бюджетного року ще й збільшує актуальність питання оприлюднення документів за договорами, строк дії яких завершується 31 грудня цього року. При цьому нагадаємо, що Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII (далі — Закон № 1197) було передбачено, що відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар комітету з конкурсних торгів замовника.
Але, як знаємо, станом на сьогодні Закон № 1197 вже не діє. Так, згідно з п. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі — Закон № 922) Закон № 1197 визнано таким, що втратив чинність з 01.08.2016 р. Разом з тим відповідно до п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 922 процедури закупівель товарів, робіт та послуг, які замовники розпочали до введення в дію цього Закону, вони мають завершувати згідно з порядком, який діяв до введення в дію цього Закону.
Нагадаємо, що Закон № 1197 передбачав обов’язок оприлюднювати відповідні документи по закупівлях, в тому числі й щодо укладених договорів. Але при цьому зверніть увагу: процедура закупівлі завершується оприлюдненням звіту про результати проведення процедури закупівлі, а не документами, які замовник складає по закупівельному договору та оприлюднює. Так, ч. 1 ст. 10 Закону № 1197 встановлено, що замовник безоплатно подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом, таку інформацію про закупівлю, як:
— повідомлення про внесення змін до договору у випадках, передбачених пп. 1, 2, 4, 5 та 8 ч. 5 ст. 40 цього Закону, — протягом 3 робочих днів з дня внесення змін (далі — Повідомлення);
— звіт про виконання договору — протягом 3 робочих днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання (далі — Звіт).
Варто зазначити, що для оприлюднення документів по «паперових» закупівлях був інший веб-портал, ніж Prozorro. Так, п. 2 наказу Мінекономрозвитку «Про затвердження Порядку розміщення інформації для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель» від 25.06.2014 р. № 743 (далі — наказ № 743) веб-порталом Уповноваженого органу з питань державних закупівель було визначено офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі» за адресою в мережі Інтернет: www.tender.me.gov.ua. Але станом на сьогодні наказ № 743 вже не діє. Так, п. 3 наказу Мінекономрозвитку «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 18.03.2016 р. № 477 визначено, що наказ № 743 втратив чинність (з 01.08.2016 р.).
Як бачимо, станом на сьогодні не діє ні Закон № 1197, який містив обов’язок замовника оприлюднювати Повідомлення і Звіт, ні наказ № 743, який визначав, на якому веб-порталі замовник мав оприлюднювати Повідомлення і Звіт.
Разом з тим до сьогодні ще діє наказ Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель» від 15.09.2014 р. № 1106 (далі — наказ № 1106), яким затверджені форми Повідомлення і Звіту. При цьому п. 5 наказу Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 р. № 490 (далі — наказ № 490) передбачено, що наказ № 1106 втратить чинність з 01.01.2017 р. Тож затверджені форми Повідомлення і Звіту ще будуть чинними до кінця цього року. І деякі замовники та й контролери ставлять запитання:
1) може, все-таки потрібно ще до кінця року оприлюднювати Повідомлення і Звіт за старими чинними формами?
2) може, необхідно оприлюднювати таку інформацію по «старих» договорах вже за новими формами, затвердженими наказом № 490, відповідно до Закону № 922?
Одразу дамо відповідь на перше запитання: ні, не потрібно оприлюднювати Повідомлення і Звіт за старими чинними формами, оскільки нині не діє Закон № 1197, який передбачав обов’язок для замовника оприлюднювати ці документи та на виконання якого було видано такий підзаконний нормативно-правовий акт, як наказ № 1106.
Стосовно ж питання: чи повинен замовник оприлюднювати інформацію про внесення змін до «старих» договорів та про їх виконання за новими правилами, встановленими Законом № 922, тобто чи поширюються норми цього Закону на правовідносини, що виникли до вступу його в дію, розберемось далі.
Як передбачено ч. 1 ст. 10 Закону № 922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Уповноваженим органом та цим Законом, таку інформацію про закупівлю, як:
— Повідомлення — протягом 2 календарних днів з дня внесення змін;
— Звіт — протягом 3 календарних днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
По-перше, як бачимо, порівняно з Законом № 1197 у Законі № 922 законодавець не розрізняє випадки внесення змін до договору.
Разом з тим зверніть увагу: законодавець передбачив й інші умови щодо оприлюднення Повідомлення та Звіту за новими правилами. І це не тільки строк оприлюднення (який, до речі, відрізняється від того строку, що був у Законі № 1197), а й те, що ці документи оприлюднюють на веб-порталі Уповноваженого органу, те, що їх необхідно оприлюднювати в порядку, встановленому Уповноваженим органом.
На сьогодні веб-порталом Уповноваженого органу для виконання вимог Закону № 922 (для проведення електронних публічних закупівель) є www.prozorro.gov.ua. Так, відповідно до п. 1 наказу Мінекономрозвитку «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» від 18.03.2016 р. № 473 інформаційно-телекомунікаційну систему Prozorro за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель.
Як бачимо, веб-портал для оприлюднення документів за Законом № 922 є зовсім іншим, ніж був попередньо.
По-друге, порядок оприлюднення документів теж інший. Так, під новий Закон № 922 нормотворець наказом № 490 затвердив і нові форми Повідомлення та Звіту.
Зауважте, що більшість полів в обох формах мають заповнювати не замовники, а електронна система закупівель автоматично. Такі поля позначені в формах зірочкою (*). Зокрема, система автоматично зазначає номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Тобто закупівля, по якій заповнюються ці дві форми, має бути проведена в електронній системі закупівель, а не у «паперовій» формі, як було за Законом № 1197.
Також система автоматично заповнює в обох формах інформацію щодо договору про закупівлю (зокрема, його номер та дату укладання).
Як передбачено п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, договір про закупівлю — це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. При цьому згідно з вимогами ч. 1 ст. 10 Закону № 922 договір про закупівлю замовник має оприлюднити в електронній системі закупівель.
Окрім того, зверніть увагу: п. 11 Повідомлення передбачено зазначити випадки для внесення змін до істотних умов договору згідно з ч. 4 ст. 36 Закону № 922.
З огляду на зазначене, в публічних електронних закупівлях установлено зовсім інший механізм оприлюднення Повідомлення та Звіту. При цьому такі документи стосуються тільки електронних публічних закупівель та укладених за їх результатами договорів у порядку, передбаченому Законом № 922.
По-третє, не зайвим буде також зазначити, що за загальним правилом закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі. Водночас відповідно до положень Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435-IV акт цивільного законодавства не має зворотної дії в часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність. При цьому актами цивільного законодавства є також закони України. А надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.
Зазначимо, що у Законі № 922 відсутні положення про поширення його дії на договори про закупівлю, які замовники уклали за результатами «паперових» закупівель.
Таким чином, норми Закону № 922 не поширюються на «старі» договори, укладені за Законом № 1197. Як наслідок, по договорах, укладених згідно із Законом № 1197, у замовників відсутній обов’язок оприлюднювати Повідомлення та Звіт у порядку, передбаченому Законом № 922.
Разом із цим є ще один цікавий нюанс, про який не згадується у листі, що коментується, але на який варто звернути увагу, щоб не помилитись.
Так, ч. 1 ст. 10 Закону № 922 не розрізняє випадки внесення змін до істотних умов договору як підставу для оприлюднення Повідомлення (як було раніше в Законі № 1197). Тож для дотримання вимог Закону № 922 радимо замовникам оприлюднювати Повідомлення й в інших випадках внесення змін до договору (тобто не тільки у випадку зміни істотних умов).
Зверніть увагу: форма Повідомлення, затверджена наказом № 490, не містить поля для заповнення інформації про інші зміни договору, окрім тих, що передбачені ч. 4 ст. 36 Закону № 922 (пункт 11 форми). Тому щоб дотриматися вимог Закону № 922 у комплексі, радимо у випадку, якщо замовник вносить зміни до договору, але такі зміни не стосуються випадків, зазначених у ч. 4 ст. 36 Закону № 922 (наприклад, зміни реквізитів сторони договору), зазначати таку інформацію про внесення змін до договору в полі «інша інформація», якщо таке поле реалізовано в інтерфейсі електронного майданчика, на якому працює замовник для проведення електронних закупівель, або ж шляхом приєднання документа з відповідною інформацією.
Щодо останнього запитання, а саме стосовно інформації про кінцевого бенефіціарного власника, про якого йде мова у листі, що коментується, слід додати таке.
Як передбачено п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону № 922, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо в ЄДР відсутня інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 р. № 755-IV (далі — Закон № 755).
Дійсно, у цьому Законі передбачено випадки, коли правомірно така інформація відсутня в ЄДР. При цьому у разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник — юридична особа, у ЄДР має бути відмітка про причину його відсутності. А у випадку, коли засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, то інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи взагалі не подається.
Але як у цьому розібратися замовнику: правомірно чи ні відсутня інформація про кінцевого бенефіціара в ЄДР? Також не забуваймо: згідно з ч. 3 ст. 17 Закону № 922 замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
На допомогу замовникам прийде положення ч. 3 ст. 22 Закону № 922, а саме: тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тож у тому розділі тендерної документації, який стосується ст. 17 Закону № 922, не радимо вимагати інформацію із зазначеного ЄДР. А ось у розділі тендерної документації «інша інформація» замовник з метою дотримання в комплексі вимог чинного законодавства може прописати таку вимогу для учасників: у разі відсутності в ЄДР інформації, передбаченої п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону № 755, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку або пояснення щодо причин відсутності зазначеної інформації у ЄДР. Поряд з цим замовнику варто прописати, що він самостійно перевіряє дані щодо наявності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи — резидента України, яка є учасником, у ЄДР.
Ярослава ДУБРОВА, консультант з питань публічних закупівель
