Конкурсний і тендерний комітети одночасно?
Як передбачено п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 922, цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію:
з 01.04.2016 р. — для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання;
з 01.08.2016 р. — для всіх замовників.
При цьому Закон № 1197 визнається таким, що втратив чинність, з 01.08.2016 р.
Разом з тим у п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 922 передбачено: процедури закупівель товарів, робіт та послуг, розпочаті до введення його в дію, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
Отже, якщо замовник-бюджетник розпочав, наприклад, у червні — липні цього року процедури закупівель за Законом № 1197 і не закінчить їх проведення до серпня цього року, то такі процедури він буде завершувати за «старим» Законом про державні закупівлі. А оскільки Законом № 1197 передбачено, що торги проводить комітет з конкурсних торгів, то зазначені закупівлі має завершити саме такий конкурсний комітет. Отже, на період завершення «старих» торгів замовнику не потрібно скасовувати Положення про комітет з конкурсних торгів та наказ (розпорядження) про склад комітету з конкурсних торгів.
Натомість з 01.08.2016 р. замовник-бюджетник для оголошення вже нових електронних закупівель має призначити тендерний комітет або ж уповноважену особу (осіб). При цьому для забезпечення проведення таких нових торгів замовник має затвердити Положення про тендерний комітет або ж уповноважену особу (осіб).
Тобто якщо в замовника в серпні цього року виникне ситуація, що «старі» торги ще не завершено, а нові вже треба розпочинати, то в такого замовника будуть одночасно працювати два комітети: конкурсний та тендерний або ж комітет з конкурсних торгів і паралельно — уповноважена особа.
Зауважимо, що головою кожного із зазначених комітетів, секретарем та членами комітетів можуть бути призначені однi й тi ж працівники замовника. Але будуть діяти такі працівники в двох різних комітетах у межах різних положень про ці комітети.
У чому ж полягає різниця між конкурсним і тендерним комітетами та яка схожість залишилась між ними? Чим займатиметься уповноважена особа? Відповіді на ці запитання надамо далі.
Право вибору замовника: тендерний комітет чи уповноважена особа (особи)
Для організації та проведення процедур електронних закупівель замовник має утворити тендерний комітет (комітети) або визначити уповноважену особу (осіб). Такий обов’язок лежить на замовнику ( ч. 1 ст. 11 Закону № 922).
Так, відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерний комітет — це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.
Як передбачено п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, уповноважена особа (особи) — це службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту).
Довідка. Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) затверджено наказом Мінекономрозвитку від 30.03.2016 р. № 557.
Оскільки зазначене Положення є примірним, а не типовим, то замовнику не обов’язково складати своє положення про тендерний комітет у повній відповідності до цього Примірного положення. Зазначене підтверджується також у п. 2 згаданого наказу, відповідно до якого Мінекономрозвитку не зобов’язує, а лише рекомендує замовникам під час розроблення положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) керуватися Примірним положенням.
Зауважимо: замовник не може одночасно визначити відповідальними за організацію та проведення одних і тих самих процедур публічних закупівель тендерний комітет та уповноважену особу (осіб), адже Закон № 922 не дає такого права замовнику.
Так, у ч. 1 ст. 11 цього Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тож замовник має визначитись, кому він довірить проведення нових електронних торгів. Наприклад, замовник може визначити відповідальними за організацію та проведення одних процедур закупівель тендерний комітет, а за організацію та проведення інших процедур закупівель — уповноважену особу (осіб). При цьому для організації та проведення процедур закупівель замовник може утворити й декілька тендерних комітетів.
Довідка. Мета діяльності тендерного комітету й уповноваженої особи (осіб) різна:
— мета створення тендерного комітету — це організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості;
— мета діяльності уповноваженої особи (осіб) — це організація та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника на засадах об’єктивності та неупередженості.
Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі.
При цьому під час організації та проведення процедур закупівель уповноважена особа (особи) не повинна створювати конфлікт між інтересами замовника та учасників чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. В разі наявності зазначеного конфлікту уповноважена особа (особи) має поінформувати про це замовника, а замовник повинен прийняти відповідне рішення щодо проведення процедури без участі такої особи.
Оскільки замовники більше звикли до того, що торги проводить комітет, ми спочатку проаналізуємо особливості діяльності нового тендерного комітету, а потім звернемо увагу на нового суб’єкта сфери публічних закупівель — уповноважену особу.
Склад тендерного комітету
Замовник, як і раніше, затверджує власним рішенням положення про тендерний комітет та його склад (а також зміни до них, у разі необхідності).
Залишилося незмінним те, що до складу тендерного комітету мають входити не менше п’яти осіб. При цьому не можуть входити до складу тендерного комітету посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради АРК та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.
Разом з тим, якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є менше ніж п’ять осіб, до складу комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Тож комітет не може складатися лише з простих працівників замовника без статусу «службова/посадова особа». Отже, якщо в замовника за штатом є лише дві посадові (службові) особи, то три інших члени тендерного комітету мають бути з числа працівників замовника — не посадових (службових) осіб, щоб комітет складався з передбачених законодавцем п’яти осіб.
Як і раніше, замовник має сформувати тендерний комітет тільки зі своїх працівників. При цьому не можуть входити до складу тендерного комітету працівники інших організацій, в тому числі й вищого за рівнем органу управління, правоохоронних органів. Водночас не заборонено бути головою тендерного комітету керівнику установи, підприємства, організації, державного органу тощо. Що стосується членів тендерного комітету, ми радили б включати до його складу посадових (службових) осіб саме з тих структурних підрозділів замовника, які найчастіше мають потребу в забезпеченні товарами, послугами чи роботами.
Також нагадаємо, що в разі зміни назви посади члена тендерного комітету замовнику слід унести відповідні зміни до наказу про затвердження складу тендерного комітету.
Цікаво, що Примірним положенням передбачено право членів тендерного комітету брати участь у плануванні видатків і визначенні потреби у товарах, роботах та послугах, що будуть закуповуватися, а також право аналізувати та/або отримувати інформацію про виконання договорів, які укладені відповідно до Закону № 922. Зауважимо, що такого права члени комітету з конкурсних торгів не мають.
Варто звернути увагу замовників також і на те, що голова, секретар та члени тендерного комітету, уповноважені особи можуть пройти навчання з питань організації та здійснення публічних закупівель.
Форма роботи тендерного комітету
Формою роботи тендерного комітету є засідання, яке вважається правомочним за присутності на ньому не менше 2/3 членів комітету. Ця вимога залишилася незмінною порівняно з вимогами щодо правомочності засідань комітету з конкурсних торгів. Тож у разі якщо замовник ще не завершив «старі» торги та вже планує розпочинати нові, а членами конкурсного комітету й тендерного комітету є одні й ті ж працівники замовника, радимо призначати засідання цих двох комітетів таким чином, щоб не було збігів у часі, а члени комітетів не «розривалися» між одночасними засіданнями двох різних комітетів.
Засідання тендерного комітету скликає його голова, а перелік питань, які планують розглянути на такому засіданні, доводить до відома членів комітету до початку його засідання секретар комітету.
Рішення з питань, що розглядають на засіданнях тендерного комітету, приймають простою більшістю голосів. У разі рівного розподілу голосів голос голови комітету є вирішальним. Оформляють рішення тендерного комітету протоколом. Цей протокол мають підписати всі члени комітету, які були присутні на його засіданні. Як і в рішеннях конкурсного комітету, в рішенні тендерного комітету має бути відображено результати поіменного голосування членів комітету, які були присутні на засіданні щодо кожного питання, що виносилося на голосування. А якщо член тендерного комітету відмовляється підписувати протокол, то він має зазначити у цьому протоколі обґрунтування причин своєї відмови від підпису.
Не зайвим буде зауважити: обґрунтування у протоколі причин голосування члена комітету «проти» того чи іншого рішення або ж утримання від голосування законодавство не містить. Разом з тим незалежно від результатів голосування присутні на засіданні члени комітету, як ми зазначили вище, мають підписати протокол (чи обґрунтувати причини відмови від підпису).
Перший протокол тендерного комітету
Роботою як конкурсного комітету, так і тендерного комітету керує голова, якого призначає замовник. Саме голова має організувати роботу тендерного комітету.
Слід звернути увагу: голова тендерного комітету має призначити заступника (заступників) голови та секретаря комітету з числа членів комітету, а також визначити функції кожного члена тендерного комітету. Примірним положенням передбачено, що рішення голови комітету щодо призначення заступника (заступників) голови та секретаря комітету, визначення функцій кожного члена комітету та вирішення інших питань заносяться до протоколу засідання комітету.
З огляду на зазначене, в першому протоколі, складеному на засіданні тендерного комітету, варто:
— оформити рішення голови комітету про призначення свого заступника (заступників) і секретаря комітету;
— визначити їх функції, а також функції кожного з призначених керівником членів комітету.
Майте на увазі: голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, а члени комітету несуть відповідальність за ті рішення, за які вони голосують «за».
Перший документ тендерного комітету
Напевно, всі закупівельники знають, що кожну процедуру закупівлі попередньо необхідно спланувати в рiчному планi закупівель.
Так, планувати закупівлі, а також складати та затверджувати річний план закупівель має тендерний комітет замовника.
Тож, якщо замовнику необхідно оголосити проведення нової публічної електронної закупівлі за Законом № 922, ця закупівля має бути насамперед спланована та відображена у річному плані, складеному відповідно до Закону № 922 та затвердженому тендерним комітетом (або ж уповноваженою особою). При цьому такий річний план закупівель заповнює секретар тендерного комітету за формою, затвердженою наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 р. № 490, в електронній системі закупівель. Далі заповнена електронна форма річного плану скріплюється електронним цифровим підписом (далі — ЕЦП) секретаря тендерного комітету. При цьому в строк 5 календарних днів з дня затвердження нового річного плану закупівель він має бути оприлюднений в електронній системі закупівель.
Хто ж повинен отримати ЕЦП? На кого з членів тендерного комітету його оформити (секретаря чи когось іншого)?
Відповідаємо: отримати ЕЦП варто секретарю тендерного комітету. Також можна отримати головi та ще одному члену комітету (на випадок, якщо секретар захворiє чи перебуватиме у відпустцi).
Поряд з цим уже зараз замовники цікавляться, чи необхідно протоколи тендерного комітету розміщувати в електронній системі закупівель?
В електронній системі закупівель замовники розміщують тiльки протокол розгляду пропозицій, який заповнює секретар тендерного комітету в системі за формою, затвердженою зазначеним вище наказом Мінекономрозвитку № 490. Крім того, протокол розгляду в довільній формі радимо оформляти тендерному комітету в паперовому варiантi, щоб показати, що рiшення прийнято колегіально тендерним комітетом шляхом голосування.
При цьому iншi протоколи (розкриття, оцінки) формуються електронною системою закупівель автоматично.
Довідка. Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу, несуть за Законом № 922 голова та секретар тендерного комітету.
Призначаємо «тендерити» уповноважену особу
Уповноважена особа здійснює діяльність на підставі рішення (наказу) замовника або трудового договору (контракту) відповідно до норм трудового законодавства.
Якщо замовник укладає трудовий договір із уповноваженою особою, то такий договір може укладатися на встановлений чи невизначений строк за погодженням замовника та уповноваженої особи (осіб) або на час організації та проведення процедур (процедури) закупівель.
Як і голова тендерного комітету, уповноважена особа (особи) може також мати право на підписання договорів про закупівлю, якщо такі повноваження надасть їй замовник і оформить їх згідно з чинним законодавством.
Довідка. Замовник не може визначити уповноваженими особами посадових осіб та представників учасників, членів їхніх сімей, а також народних депутатів України, депутатів Верховної Ради АРК та депутатів міської, районної у місті, районної, обласної ради.
Зауважимо: замовник має право визначити одну, двох чи більше уповноважених осіб залежно від того, скільки процедур публічних закупівель йому необхідно провести. У разі ж визначення двох і більше уповноважених осіб замовник може прийняти рішення щодо створення відповідного окремого структурного підрозділу та визначити керівника, який організовує роботу такого підрозділу.
У випадку ж, якщо замовник визначає одну уповноважену особу, то варто визначити також особу, яка виконуватиме обов’язки уповноваженої особи в разі її відсутності (наприклад, під час перебування на лікарняному, у відрядженні, відпустці).
Вимоги до уповноваженої особи
Відповідно до Примірного положення уповноважена особа (особи) повинна мати:
— вищу освіту;
— не менше двох років досвіду роботи у сфері закупівель;
— належний обсяг знань чинного законодавства у сфері публічних закупівель та практику його застосування.
При цьому залежно від обсягів та предмета закупівлі уповноваженій особі (особам) доцільно орієнтуватися в одному чи декількох таких питаннях:
— в основах сучасного маркетингу, кон’юнктурі ринків товарів, робіт і послуг та факторах, що впливають на її формування, а також у джерелах інформації про ринкову кон’юнктуру;
— у чинних стандартах та технічних умовах товарів, робіт і послуг, які закуповуються замовником;
— у видах, істотних умовах та особливостях укладення догорів про закупівлю товарів, робіт і послуг тощо.
Засади діяльності уповноваженої особи
Як передбачено Примірним положенням, під час виконання своїх функцій уповноважена особа (особи) має керуватися такими принципами:
— добросовісна конкуренція серед учасників;
— максимальна економія та ефективність;
— відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі;
— недискримінація учасників;
— об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
— запобігання корупційним діям і зловживанням.
Як бачимо, зазначені принципи аналогічні принципам здійснення закупівель, передбаченим у ч. 1 ст. 3 Закону № 922.
Функції уповноваженої особи (осіб) є такими ж, як і тендерного комітету, але й мають деякі відмінності в силу засад діяльності такої уповноваженої особи (осіб).
Так, уповноважена особа представляє інтереси замовника з питань, пов’язаних зі здійсненням закупівель, зокрема під час перевірок і контрольних заходів, розгляду скарг і судових справ; надає в установлений строк необхідні документи та відповідні пояснення; аналізує виконання договорів, укладених згідно із Законом № 922.
При цьому уповноважена особа здійснює й інші дії, передбачені цим Законом, трудовим договором (контрактом) або розпорядчим рішенням замовника.
До обов’язків уповноваженої особи (осіб) належать організація та проведення процедур закупівель, забезпечення рівних умов для всіх учасників процедур закупівель, законне визначення переможців процедур закупівель.
При цьому уповноважена особа (особи) має право:
— брати участь у плануванні видатків і визначенні потреби в товарах, роботах і послугах, що будуть закуповуватися;
— ініціювати створення робочих груп з числа службових (посадових) та інших осіб структурних підрозділів замовника з метою складання технічних вимог до предмета закупівлі, оцінки поданих тендерних пропозицій, підготовки проектів договорів тощо;
— приймати рішення, узгоджувати проекти документів, зокрема договору про закупівлю з метою забезпечення його відповідності умовам процедури закупівлі, та підписувати в межах своєї компетенції відповідні документи;
— вимагати та отримувати від службових осіб і підрозділів замовника інформацію та документи, необхідні для виконання завдань (функцій), пов’язаних з організацією та проведенням процедур закупівель;
— брати участь у проведенні нарад, зборів з питань, пов’язаних з функціональними обов’язками уповноваженої особи (осіб);
— давати роз’яснення і консультації структурним підрозділам замовника в межах своїх повноважень з питань, що належать до компетенції уповноваженої особи (осіб);
— здійснювати інші дії, передбачені Законом № 922.
Варто зазначити, що уповноважена особа складає документи при прийнятті певних рішень такi ж, що й тендерний комітет.
Довідка. Замовник оплачує працю уповноваженої особи (осіб) на підставі законів та інших нормативно-правових актів України, генеральної, галузевих, регіональних угод, колективних договорів. При цьому розмір заробітної плати уповноваженої особи (осіб) визначають у трудовому договорі (контракті) відповідно до вимог законодавства.
Відповідальність тендерного комітету та уповноважених осіб
За порушення вимог, установлених Законом № 922 та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника та уповноважена особа (особи) несуть відповідальність згідно із законами України.
При цьому згідно з ч. 2 ст. 38 Закону № 922 за порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.
Зауважимо, що в Прикінцевих та перехідних положеннях Закону № 922 викладено в новій редакції ст. 16414 КУпАП. До речі, розмір відповідальності за порушення законодавства про закупівлі залишився таким же: починається від 11900 грн. При цьому перелік складів правопорушень, передбачений у ч. 1 ст. 16414 КупАП, нині є вичерпним. Суб’єктами правопорушень є службові (посадові) особи замовника та уповноважені особи, які проводять публічні закупівлі для замовника.
Довідка. КУпАП. Стаття 16414. Порушення законодавства про закупівлі
Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, —
тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від 700 до 1000 нмдг.
Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, —
тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від 1000 до 1500 нмдг.
Нормативні документи
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.
Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
Закон № 1197 — Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 20.04.2014 р. № 1197-VII.
Примірне положення — Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затверджене наказом Мінекономрозвитку від 30.03.2016 р. № 557.
