Укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю: розставляємо основні акценти

* Див. на с. 3 цього номера.

Щодо укладення договору про закупівлю: погодження умов договору

Насамперед Мінекономрозвитку в листі звертає увагу на те, що тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов (п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922).

При цьому договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень ЦКУ та ГКУ з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922.

Якщо тендерна документація містить проект договору, то договір про закупівлю має укладатися відповідно до його проекту в тендерній документації.

Зауважимо: ч. 2 ст. 31 Закону № 922 передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. Тож фактично проект договору в тендерній документації — це і є майбутній договір про закупівлю. При цьому учасник процедури закупівлі має погодитися з таким проектом договору, адже при його укладенні сторони не зможуть відступити від положень, прописаних у тендерній документації (проекті договору). За таких умов радимо замовникам вимагати від учасників надання в тендерній пропозиції підтвердження згоди (можна в довільній формі, а можна і за формою, визначеною в тендерній документації) з проектом договору.

При цьому Мінекономрозвитку в листі звертає увагу на те, що в разі незгоди учасника з умовами тендерної документації на підставі положень Закону № 922 він має право звернутися до замовника за роз’ясненнями, з вимогою про усунення порушень (якщо такі існують, на думку учасника). Також ніхто не забороняє учаснику й оскаржити відповідні положення тендерної документації, в тому числі й у частині проекту договору, якщо такі положення порушують його права та законні інтереси.

Разом з тим, як зазначено вище, договір про закупівлю замовник має укласти не тільки згідно з тендерною документацією, а й відповідно до умов тендерної пропозиції учасника-переможця. При цьому таку умову законодавець прописав не тільки в ч. 2 ст. 31 Закону № 922, а й в ч. 4 ст. 36 цього Закону, а саме: умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Тож якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації, у тому числі якщо учасник не згоден з проектом договору, який містить тендерна документація, зокрема, змінив його умови на власний розсуд, то таку тендерну пропозицію замовник має відхилити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 у зв’язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, укладаючи договір про закупівлю, сторони мають узгодити всі його істотні умови. Зауважимо, що Закон № 922 не містить переліку істотних умов договору про закупівлю. Однак, як ми згадували вище, при укладенні договору про закупівлю замовник повинен керуватися нормами ЦКУ і ГКУ. І саме кодифіковані норми цих документів містять той перелік істотних умов, які обов’язково мають узгодити сторони договору.

Так, відповідно до ст. 638 ЦКУ договір є укладеним лише в тому випадку, якщо сторони за договором у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Як передбачено ч. 1 ст. 638 ЦКУ, істотні умови договору — це умови:

— про предмет договору;

— визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду;

— щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Водночас згідно з ч. 2 ст. 180 ГКУ, яка кореспондує зі ст. 638 ЦКУ, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів цього виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При цьому відповідно до ч. 3 ст. 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії такого договору.

З огляду на зазначене, сторони самостійно визначають істотні умови договору про закупівлю, виходячи з його виду: купівлі-продажу (постачання енергетичних чи інших ресурсів), надання послуг, підряду тощо, але обов’язково мають узгодити такі істотні умови договору, як предмет, ціна, строк дії. Розглянемо далі окремі особливості погодження істотних умов договору про закупівлю.

Щодо ціни в договорі про закупівлю

Стосовно ціни в договорі слід зазначити, що вона визначається у порядку, встановленому ГКУ, іншими законами та актами КМУ. При цьому у випадках, встановлених законом, застосовують ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування ( ч. 1 ст. 632 ЦКУ).

І тут не забуваймо: в електронних публічних закупівлях оцінку тендерних пропозицій проводить не замовник, а електронна система закупівель Prozorro. Так, оцінка здійснюється автоматично шляхом застосування електронного аукціону та на основі критеріїв і методики оцінки, які замовник визначив у тендерній документації. При цьому в ході електронного аукціону учасники понижують ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. Звісно, початкова ціна тендерної пропозиції учасника (як за одиницю товару, так і загальна) буде відрізнятися від ціни за результатами проведеного електронною системою закупівель аукціону. Але ж ми вже зазначали, що договір має укласти замовник саме за тією ціною, яка є найкращою за результатами аукціону.

Майте на увазі: Закон № 922 не містить обов’язку для учасника-переможця надавати перерахунок ціни пропозиції з урахуванням проведеного аукціону. Поряд з цим, якщо умови укладеного договору про закупівлю відрізнятимуться від змісту тендерної пропозиції учасника за результатами аукціону, а ціна пропозиції переможця відрізнятиметься від ціни за результатами аукціону, проведеного системою, то замовник ризикує тим, що такий договір буде недійсним. Оскільки відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення не тільки з порушенням визначених цим Законом строків та в період оскарження, а й у разі укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону, тобто коли умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Нагадаємо, що відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦКУ недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Тож у цьому випадку рекомендуємо замовникам у тендерній документації передбачити надання переможцем торгів перерахованої ціни тендерної пропозиції з урахуванням результатів аукціону.

Щодо строку дії договору про закупівлю

Строк дії договору — це час, протягом якого існують господарські зобов’язання сторін, що виникли на основі цього договору. Зауважимо, що договір набирає чинності з моменту його укладення.

Варто зазначити, що на практиці часто-густо замовники запитують: чи можна застосовувати в держзакупівельних договорах положення ст. 631 ЦКУ щодо встановлення в договорі умови, що він застосовується до відносин між сторонами, які виникли до його укладення. З цього приводу варто звернути увагу на таке.

Відповідно до ч. 7 ст. 2 Закону № 922 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Довідка. Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 922 закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

— відкриті торги;

— конкурентний діалог;

— переговорна процедура закупівлі.

Як бачимо, ч. 1 ст. 12 Закону № 922 містить заборону на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом При цьому така заборона стосується усіх трьох видів процедур, тобто й переговорної процедури закупівлі, адже винятків ця норма не містить.

Таким чином, якщо очікувана вартість предмета закупівлі є такою, що дорівнює або перевищує вартісні межі, зазначені в ч. 1 ст. 2 Закону № 922, а отже, закупівля такого предмета закупівлі має відбуватися із застосуванням Закону № 922, то до моменту проведення відповідної процедури закупівлі замовник не може нічого і ні в кого придбавати.

Не зайве також нагадати: закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами, як об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, як зазначалось вище, договір про закупівлю має бути укладено відповідно до умов тендерної документації та тендерної пропозиції учасника-переможця.

З огляду на це та виходячи з комплексного аналізу положень Закону № 922, що до укладення договору з учасником-переможцем торгів за результатами проведення процедури закупівлі замовник не може отримувати товари, роботи та послуги. Отже, до закупівельних договорів нині неможливо застосовувати зазначені вище положення ст. 631 ЦКУ.

Щодо відповідальності сторін договору про закупівлю

Хоч, як бачимо з положень ЦКУ і ГКУ, відповідальність сторін договору не є істотною умовою договору, яка обов’язково має бути погоджена при його укладанні, проте ця умова є дуже важливою, особливо в держзакупівельних договорах.

Важливо! Відповідно до ч. 1 ст. 224 ГКУ учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Наприклад, буває в договорі про закупівлю передбачають, що відповідальність сторін за невиконання умов договору встановлюється згідно з чинним законодавством. На жаль, на практиці прописана так умова про відповідальність виявляється декларативною, яка ні до чого не зобов’язує контрагента за договором. Тож для того, щоб в майбутньому не відстоювати в судових інстанціях право на отримання відшкодування збитків, радимо в договорах про закупівлю погоджувати таку умову, як відповідальність сторін за невиконання договірних зобов’язань, зокрема, щодо відшкодування збитків, сплати штрафних санкцій.

Довідка. Згідно з ч. 2 ст. 224 ГКУ під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Сторони господарського зобов’язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов’язання чи строків порушення зобов’язання сторонами.

При цьому зауважимо: не допускається погодження між сторонами зобов’язання щодо обмеження їх відповідальності, якщо розмір відповідальності для певного виду зобов’язань визначений законом.

Важливо! Відповідно до ч. 1 ст. 229 ГКУ учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов’язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов’язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов’язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Як бачимо, одночасно із відшкодуванням збитків учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання чи правила здійснення господарської діяльності, має сплатити стороні, права якої порушені, штрафні санкції. При цьому відповідальність за завдані збитки виконує компенсаційну функцію. Одночасно через відповідальність у вигляді штрафних санкцій реалізується караюча функція у сфері господарювання.

Довідка. Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГКУ штрафні санкції — це господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання.

Варто зазначити, що законом щодо окремих видів зобов’язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. Зауважимо: в разі якщо порушено господарське зобов’язання, в якому хоча б одна сторона є суб’єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки, або порушення пов’язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов’язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, то штрафні санкції застосовують, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

— за порушення умов зобов’язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі 20 % вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

— за порушення строків виконання зобов’язання стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

Довідка. Відповідно до ч. 2 ст. 22 ГКУ суб’єктами господарювання державного сектору економіки є суб’єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб’єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує 50 % чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб’єктів.

Слід зазначити, що згідно з ч. 6 ст. 231 ГКУ штрафні санкції за порушення грошових зобов’язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою НБУ, за весь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Також майте на увазі: як передбачено ст. 1 та 3 Закону № 543 розмір пені, встановлений за згодою сторін, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійну облікову ставку НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня. Як бачимо, чинне законодавство обмежує розмір пені за грошовими зобов’язаннями.

І що важливо — платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу саме пеню. Зазначена норма передбачена ст. 1 Закону № 543 (ср. ). Що стосується питання можливості стягнення штрафу, а не пені за грошовими зобов’язаннями в господарських відносинах, то воно є спірним на практиці. Тому цей момент необхідно враховувати замовникам, передбачаючи умови відповідальності в договорі про закупівлю.

Варто також нагадати: відповідно до положень ч. 6 ст. 232 ГКУ нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через 6 місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано. У зв’язку з цим майте на увазі, що строк, за який нараховуються штрафні санкції, і позовна давність для пред’явлення вимог про стягнення штрафних санкцій — це різні речі. Так, щодо вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) відповідно до ч. 2 ст. 258 ЦКУ передбачено спеціальну (скорочену) позовну давність — 1 рік.

Отже, як бачимо, хоча умова щодо відповідальності за невиконання договору і не є однією з істотних умов договору, через непогодження якої договір може вважатися неукладеним, проте замовнику слід дуже уважно підходити до прописування ще в проекті договору та, відповідно, в тендерній документації положень щодо відповідальності сторін договору. Тому погоджуючись з проектом договору в тендерній пропозиції, учасник таким чином погоджується з тією мірою відповідальності, яку він нестиме в разі виграшу в торгах та укладення з ним договору про закупівлю.

Щодо строку укладення договору про закупівлю

Вище ми зазначали, що законодавець прописав у Законі № 922 одну з підстав визнання договору недійсним — у разі, коли він укладений з порушенням передбачених цим Законом строків. Нагадаємо, що відповідно до ч. 1 ст. 253 ЦКУ перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок.

Строки укладення договору про закупівлю за результатами проведення такої процедури закупівлі, як відкриті торги, такі:

— не раніше ніж через 10 календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю;

— не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Строки для укладення договору про закупівлю за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі такі:

— не раніше ніж через 10 календарних днів (5 календарних днів в окремих випадках, передбачених ч. 3 ст. 35 Закону № 922) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

— не пізніше 35 календарних днів (20 календарних днів в окремих випадках, передбачених у ч. 3 ст. 35 Закону № 922) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Важливо! Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦКУ недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю.

Якщо правочин недійсний, то кожна зі сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Що цікаво, вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред’явлена будь-якою заінтересованою особою ( ч. 5 ст. 216 ЦКУ). Відповідно до положень ч. 3 ст. 216 ЦКУ правові наслідки, що передбачені ч. 1 і 2 цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Так, у Законі України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.93 р. № 2939-XII передбачено право органу держфінконтролю (сьогодні такі функції виконує Державна аудиторська служба України та її територіальні підрозділи) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства. Тобто Держаудитслужба в межах повноважень може звертатися до суду із позовом щодо стягнення до бюджету коштів за нікчемним договором.

Важливо! Відповідно до п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 9 судам необхідно враховувати, що відповідно ч. 2 ст. 215 ЦКУ норми закону щодо підстав нікчемності правочинів імперативні. У зв’язку з цим суди повинні відмовляти у визнанні мирових угод у справах щодо визнання нікчемності правочинів та застосування наслідків як таких, що суперечать закону.

З огляду на зазначене, радимо замовникам уважно рахувати дні, коли не виникають підстави для укладання договору про закупівлю, а також зважати на кінцевий можливий строк для правомірного укладання договору.

Щодо виконання та внесення змін до договору про закупівлю

«PACTA SUNT SERVANDA», що з латинського означає: «Договори мають виконуватися», — це основоположний принцип цивільного й міжнародного права.

І саме тому ми так багато уваги приділили питанню укладення договору. Адже багато в чому ефективність виконання договору залежить від того, як будуть прописані його умови при укладенні. З цього приводу замовникам не зайве буде нагадати про обов’язкове нарахування та стягнення з контрагента штрафних санкцій за невиконання умов договору. Оскільки в протилежному випадку є ризик нанесення матеріальної шкоди (збитків) у вигляді недоотримання коштів бюджетом (для замовників-бюджетників) або державою (для замовників — державних підприємств).

Тепер перейдемо до аналізу питання про зміни умов договору про закупівлю. Так, Закон № 922 містить загальне правило — істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім восьми виключних випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 цього Закону.

При цьому щодо внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю Закон № 922 не містить обмежень.

Довідка. Відповідно до положень цивільного законодавства зміна договірних умов, у тому числі й ціни, допускається в процесі виконання договору тільки у випадках та на умовах, встановлених відповідним договором або законом.

Без перебільшення можна сказати, що найчастіше виникають питання щодо зміни ціни предмета закупівлі в договорі, особливо в сторону збільшення. І фактично змінити ціну предмета закупівлі сторони можуть у випадках, передбачених у пп. 2, 6 і 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922.

Випадок зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок (п. 6 ч. 4 ст. 36 Закону № 922) не викликає питань. Для внесення таких змін головне — це мати підтверджуючі документи щодо таких змін, а також належно оформити внесення змін до договору про закупівлю.

Випадок зміни ціни, передбачений у п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922, також не викликає багато питань. Головне, щоб у договорі про закупівлю обов’язково був прописаний порядок (механізм) зміни ціни предмета закупівлі, а також щоб було підтвердження (наприклад, що ціна предмета закупівлі має валютну складову).

Також п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 передбачає, що ціну предмета закупівлі можливо змінити й у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в такому договорі порядку зміни ціни. Як передбачено ст. 5 Закону України «Про ціни та ціноутворення» від 21.06.2012 р. № 5007-VI, Кабмін визначає перелік товарів, державні регульовані ціни на які затверджуються відповідними органами виконавчої влади, якщо інше не визначено законом. Тож зважаючи на те, що регульовані ціни (тарифи) затверджують компетентні органи відповідними нормативними актами, зазначені акти оприлюднюють в установленому законодавством порядку. Тому для підтвердження наявності підстав внесення зміни до істотних умов договору буде достатньо в додатковій угоді до договору зробити посилання на відповідний нормативний акт, згідно з яким сторони договору збільшили, наприклад, тарифи на електроенергію або на теплопостачання (залежно від предмета договору).

Частіше виникають питання при аналізі та застосуванні випадку, передбаченого п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922. Отож на цьому випадку внесення змін до договору про закупівлю зупинимось детальніше та надамо поради замовникам.

Перш за все зауважимо, що зазначений випадок зміни ціни за одиницю товару застосовується лише тоді, коли предметом закупівлі є товар. При цьому якщо предметом закупівлі є роботи або послуги, крім того, для виконання робіт чи надання послуг закуповують також і товари (в межах однієї процедури закупівлі), тобто в договорі товари йдуть спільно з роботами чи послугами, то зазначений випадок зміни ціни на таку закупівлю не поширюється.

Разом з тим під час затвердження тендерної документації замовник в проекті договору передбачає порядок зміни ціни предмета закупівлі на підставі п. 2 ч. 4 ст. Закону № 922. При цьому радимо не посилатися на Закон № 922, а лише прописати саму норму.

Також у проекті договору радимо визначити перелік документів, якими контрагент має підтвердити факт зміни ціни одиниці товару на ринку. Зауважимо: внести відповідні зміни до істотних умов договору сторони можуть тільки в разі, якщо ціна товару на ринку дійсно проколивалася, змінилася. При цьому зміна ціни товару може бути як у бік збільшення, так і в бік зменшення.

Важливо! Ініціатива щодо збільшення ціни за одиницю товару (тобто надіслання проекту додаткової угоди до договору) та надання документального підтвердження коливання ціни товару на ринку має виходити від контрагента за договором про закупівлю, а не від замовника. Пам’ятаймо, що один із принципів публічних закупівель — це максимальна економія.

Таким документом з інформацією про те, що ціна товару змінилася (коливалася) на ринку, може бути довідка відповідного органу, якому надані повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, а також визначати зміни ціни товару на ринку. Разом з тим таким підтверджуючим документом може бути й експертний висновок про зміну ціни товару.

Натомість в разі зменшення ціни товару на ринку радимо замовнику звернутися до контрагента з ініціативою внести зміни до договору про закупівлю й у цьому випадку вже замовник надає контрагенту документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку в бік зменшення.

Також на доповнення до вищезазначеного додамо дещо про таку умову договору, як відповідальність сторін: рекомендуємо замовникам передбачити певну відповідальність контрагента за невиконання умов договору, адже підвищення ціни за одиницю товару — це право замовника, а не його обов’язок. Так само, як і зменшення ціни за одиницю товару — це право контрагента, але замовникам тут знову варто нагадати про принцип економії коштів держави при закупівлі. Одночасно також не зайвим буде прописати в договорі право замовника в односторонньому порядку його розірвати з повідомленням про таке контрагента, наприклад, за місяць. Адже контрагент може відмовлятися постачати товар, якщо замовник не підпише додаткову угоду на збільшення ціни. Тож для уникнення судової тяганини та можливості провести нові торги на вивільнені з розірваного договору кошти така умова розірвання договору може допомогти замовнику.

Важливо! Сторони не обмежені у внесенні змін до договору щодо зміни ціни за одиницю товару декілька разів. Разом з тим, у першій додатковій угоді зміна ціни товару в межах 10 % має обраховуватися від ціни, зазначеної у первинному договорі, а вже в наступних додаткових угодах — від ціни товару з урахуванням попередньо внесених змін попередніми додатковими угодами (як щодо збільшення, так і щодо зменшення).

Одночасно не забуваймо, що в цьому випадку можна змінити ціну за одиницю товару тільки в межах 10 %, а загальна сума договору не має збільшуватися. Тож якщо потреба в товарі у замовника буде й надалі актуальною, а за зміненим договором з огляду на зменшену кількість товару при збільшенні його ціни таку потребу неможливо забезпечити, то для замовника необхідно буде провести нову закупівлю.

Наприклад, замовник отримав лист про підвищення ціни на газ з 01.02.2017 р. на 15 %. Як бути в такій ситуації? Підписати першу угоду — на 10 %, а другу — на 5 %?

Відповідь буде така: в цьому випадку коливання ціни вiдбулось один раз. Отже, замовник має право пiдвищити попередню цiну природного газу в межах 10 %. Тобто факт одного коливання надає замовнику право укласти або одну додаткову угоду на підвищення ціни на 10 %, або, наприклад, двi додаткові угоди на підвищення ціни по 5 % у кожнiй угодi.

Для наступного збільшення ціни має знову відбутися коливання ціни товару, в цьому випадку — природного газу, на ринку. І лише за фактом наступного коливання замовник може ще раз змінити ціну в межах 10 %.

Варто зазначити, що законодавець не обмежує замовника в частині застосування одночасно декількох пунктів ч. 4 ст. 36 Закону № 922. А твердження про те, що таке одночасне внесення змін на підставі декількох випадків, передбачених Законом № 922, є порушенням цього Закону, сприймається критично. Разом з тим не слід забувати, що кожен з випадків внесення таких змін до договору про закупівлю має підтверджуватись документально.

Спосіб внесення змін до договору про закупівлю

Вносити будь-які зміни до договору про закупівлю сторони можуть тільки протягом дії цього договору. Тож внесення зазначених вище змін у договір про закупівлю можливе в разі, якщо строк дії договору не закінчився в установленому чинним законодавством порядку. Як передбачено ч. 1 ст. 631 ЦКУ, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.

Важливо! Згідно з ч. 1 ст. 654 ЦКУ зміна або розірвання договору вчиняється у такій самій формі, що й сам договір, який змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

З огляду на зазначене змінювати умови договору про закупівлю необхідно в письмовій формі шляхом укладання додаткового договору або угоди до основного договору.

Оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та звіту про виконання такого договору

Як передбачено ч. 1 ст. 10 Закону № 922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема:

— повідомлення про внесення змін до договору — протягом 3 календарних днів з дня внесення змін (далі — повідомлення);

— звіт про виконання договору — протягом 3 календарних днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання (далі — звіт).

Форми повідомлення та звіту затверджені наказом Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 р. № 490.

При цьому відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Не секрет, що договірною роботою в організації не займається тендерний комітет. Зазвичай, функції з матеріально-технічного забезпечення господарської діяльності організації покладені на відповідний підрозділ або ж певних працівників, які можуть і не бути секретарем чи головою тендерного комітету. Тож про внесення змін до договору про закупівлю або про завершення його дії голова й секретар комітету можуть дізнатися пізніше 3 календарних днів, а отже, повідомлення чи звіт можуть бути оприлюднені з пропущенням визначеного законодавцем строку. Тож радимо замовнику прописати, наприклад, у положенні про ведення договірної роботи відповідний механізм дій працівників, відповідальних за договірну роботу в організації, в частині надання голові тендерного комітету (секретарю тендерного комітету) інформації/документів для вчасного оприлюднення повідомлення та звіту.

Наведемо приклади додаткових угод на збільшення початкової ціни за одиницю товару в межах 10 % (додаткова угода № 1) і зменшення ціни за одиницю товару (додаткова угода № 2).

Зауважимо: додатковою угодою № 1 при збільшенні ціни за одиницю товару зменшена кількість товару, загальна сума договору приводиться у відповідність. Додатковою угодою № 2 при зменшенні ціни за одиницю товару кількість товару залишено без змін, загальна сума договору приводиться у відповідність.

Наприклад, початкова ціна за 1 л бензину становила 17,06 грн., всього кількість бензину за договором від 03.01.2017 р. № 5 — 100000 л, загальна сума договору — 1706000 грн. Усі дані для прикладу (зокрема, ціна за одиницю, реквізити договору) є умовними.

Нормативні документи

ЦКУ— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № № 436-IV.

Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.

Закон № 543 — Закон України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» від 22.11.96 р. № 543/96.

Лист — лист Мінекономрозвитку «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» від 30.12.2016 р. № 3302-06/42560-06.