Насамперед Мінекономрозвитку наголошує на тому, що зміст кожного розділу тендерної документації, яку замовник складає на основі Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 р. № 680, визначається ним самостійно.
При цьому Уповноважений орган звертає увагу замовників ще й на те, що вимоги, встановлені ними у тендерній документації, та перелік документів, якими має підтвердити свою відповідність таким вимогам кожен з учасників торгів, замовник визначає самостійно з урахуванням специфіки того чи іншого предмета закупівлі, дотримуючись при цьому законодавства, в тому числі й принципів публічних закупівель.
Разом з тим замовникам не варто забувати: учасники не подають у складі тендерних пропозицій документи, що не передбачені для них чинним законодавством. І замовник у разі такого неподання не має права відхилити пропозицію учасника, незважаючи на те, що в тендерній документації була вимога надати такий документ. Тож радимо замовникам перед тим, як встановлювати той чи інший спосіб документального підтвердження тієї чи іншої вимоги, ознайомитися з вимогами чинного законодавства.
При цьому не забуваймо: обов’язкові вимоги, які замовник має передбачити у тендерній документації, законодавець прописав у ч. 2 ст. 22 Закону № 922.
Отже, на додачу до роз’яснень Мінекономрозвитку, наведених у листі, далі звернемо увагу на окремі моменти щодо правильного оформлення тендерної документації.
Щодо кваліфікаційних критеріїв
Як передбачено п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація має містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16 цього Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Є три кваліфікаційні критерії, а саме:
1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Зауважимо: надаючи замовникам право встановлення в тендерній документації одного з зазначених кваліфікаційних критеріїв, законодавець не дає їм право розширювати перелік таких критеріїв. При цьому замовник може в інших умовах тендерної документації у разі необхідності прописати додаткові вимоги до учасника. Нагадаємо, що згідно з ч. 3 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Поряд з цим зверніть увагу: замовник не має встановлювати кваліфікаційні критерії та визначати перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, якщо він закуповує послуги з централізованого постачання гарячої води, з централізованого опалення. А ось при закупівлі природного і нафтового газу таке виключення не діє.
Отже, при проведенні процедур закупівель зазначених товарів задля дотримання вимог Закону № 922 варто встановити хоча б один із передбачених у ньому кваліфікаційних критеріїв.
Щодо тендерного забезпечення
Як передбачено п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, забезпечення тендерної пропозиції — це надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Нагадаємо, що розмір забезпечення тендерної пропозиції не може перевищувати 3 % очікуваної вартості у разі закупівлі товарів або послуг і 0,5 % очікуваної вартості, якщо замовник закуповує роботи. Зауважимо: менший розмір тендерного забезпечення від зазначеного замовник може поставити в тендерній документації, а вищий — ні.
Відповідно до ч. 1 ст. 560 ЦКУ за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. При цьому гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.
Так, існують такі види гарантій:
— банківська гарантія;
— страхова гарантія;
— гарантія фінансової установи.
Виникає запитання: яку ж із них краще вибрати замовнику та прописати у тендерній документації?
Насамперед нагадаємо: оскільки тендерні пропозиції учасники подають в електронному вигляді, то й гарантія має бути оформлена як електронний документ.
При цьому практика показує, що на електронних майданчиках замовник може вибрати у відповідному полі для заповнення лише такий вид, як банківська гарантія. Тож установивши в тендерній документації, наприклад, страхову гарантію, в подальшому замовник може зіткнутися з невідповідністю інформації, оприлюдненої на веб-порталі Prozorro, з тією, що зазначена по змісту в тендерній документації. Тобто маючи право вибору одного з трьох видів гарантій, фактично замовник може обрати лише банківську гарантію. Отже, якщо замовник вважає за необхідне встановити в тендерній документації, наприклад, такий вид тендерного забезпечення, як страхова гарантія, то радимо звернутися до електронного майданчика, на якому працює замовник, задля усунення зазначеного обмеження при виборі виду гарантії, якщо такі існують.
При оформленні замовником у тендерній документації вимог до гарантії радимо вимагати, щоб у її тексті (або в колонтитулах) гарант зазначав посилання на відповідний програмний комплекс, за допомогою якого на документ накладено електронний цифровий підпис (далі — ЕЦП), для того щоб замовник міг його перевірити.
До речі, перевіряючи достовірність ЕЦП, замовники мають звернути увагу на такий момент. Фінансові установи використовують два способи накладення ЕЦП на тендерну гарантію:
— за допомогою програмного комплексу M.E.Doc. При цьому після накладення ЕЦП електронний файл шифрується, тож для відкриття такого файла потрібно використовувати програмний комплекс M.E.Doc. Перевірка ЕЦП здійснюється за допомогою функціональних можливостей зазначеного програмного комплексу;
— за допомогою програмного комплексу «ІІТ Користувач ЦСК-1». При накладанні ЕЦП таким програмним комплексом файл доступний для перегляду без необхідності використання окремого програмного забезпечення. Перевірка ЕЦП здійснюється онлайн на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням: http://czo.gov.ua/verify.
При цьому як учасникам, які оформляють гарантію, так і замовникам, які встановили вимоги до тендерного забезпечення, радимо уважно читати такі вимоги та дотримуватися їх: першим — при поданні гарантії в складі тендерної пропозиції, а другим — при розгляді такої гарантії на відповідність вимогам у тендерній документації. В інакшому випадку учасник ризикує тим, що його тендерну пропозицію буде відхилено, а замовник — тим, що орган оскарження зобов’яже його скасувати рішення відносно учасника, гарантія якого не відповідає вимогам тендерної документації.
Приклад 1. Закупівля військовою частиною № 1471 риби замороженої очікуваною вартістю 20280000 грн. з ПДВ.
Із зазначеною закупівлею можна ознайомитися на веб-порталі Prozorro в мережі Інтернет за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-02-01-000774-a.
Так, замовник передбачив у документації, що банківська гарантія, сформульована іншим чином або яка містить відкладальні умови набуття нею чинності, вважається такою, що не відповідає вимогам замовника. Разом з тим у банківській гарантії, поданій переможцем процедури закупівлі ТОВ «Торговельна компанія «Океан», за всіма лотами передбачено певні умови, лише за наявності яких письмова вимога бенефіціара (замовника) буде вважатися такою, що відповідає положенням цієї гарантії. При цьому переможцем надано банківські гарантії з такими умовами за всіма 6 лотами процедури закупівлі.
Як наслідок, для виконання рішення органу оскарження замовник має скасувати своє рішення про вибір переможцем зазначеного учасника. Тож, як бачимо, неуважність учасника може йому коштувати багатомільйонного контракту, а замовнику — скасування його рішень, «відтягування» строків проведення процедури закупівлі та забезпечення потреби в товарі.
Також не зайве буде звернути увагу замовників, що трапляються випадки, коли система не розкриває гарантію, а буває, й інші документи.
Приклад 2. Прикладом подібної ситуації може бути закупівля Державним агентством резерву України консервів рибних. Із зазначеною закупівлею можна ознайомитися на веб-порталі Prozorro в мережі Інтернет за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-10-19-000803-c.
При цьому за таких обставин, незважаючи на те, що тендерна пропозиція скаржника й так мала бути відхилена через невідповідність вимогам тендерної документації, нерозкриття системою його банківської гарантії призвело до прийняття органом оскарження рішення про зобов’язання замовника відмінити процедуру закупівлі. Оскільки, на думку органу оскарження, в ході проведення процедури закупівлі допущені порушення, які на час прийняття колегією цього рішення усунути неможливо.
Особливу увагу варто також звернути на строк дії тендерного забезпечення.
Так, у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, то в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається. При цьому зауважте, що підставами для неповернення тендерного забезпечення, зокрема, є такі:
— непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
— ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону № 922, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону;
— ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією ( ч. 3 ст. 24 Закону № 922).
Як правило, замовники передбачають у тендерній документації строк дії тендерного забезпечення: 120 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій учасників. І тут на практиці виникають певні нюанси.
Так, відомо, що відкриті торги можуть проходити за двома різними алгоритмами, залежно від очікуваної вартості предмета закупівлі. Це так звані «українські» та «міжнародні» торги ( ч. 4 ст. 10 Закону № 922). І якщо з визначенням дня розкриття тендерних пропозицій при «українських» торгах питань не виникає, то стосовно дня розкриття тендерних пропозицій при «міжнародних» торгах й досі тривають дискусії.
Так, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону ( ч. 1 ст. 27 Закону № 922). При цьому під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна. Це все стосується «українських» торгів. Отже, днем розкриття тендерних пропозицій в «українських» торгах є день аукціону, й тут порахувати строк дії тендерного забезпечення нескладно.
А ось щодо «міжнародних» торгів у закупівельній спільноті існує дві позиції щодо дня розкриття тендерних пропозицій. Розглянемо їх.
Перша позиція — день закінчення строку подання тендерних пропозицій і є днем їх розкриття за Законом № 922.
Так, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 27 Закону № 922 у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень ч. 4 ст. 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
При цьому якщо виходити з практики органу оскарження Антимонопольного комітету України, то в «міжнародних» торгах замовник на етапі до аукціону має розглянути всі тендерні пропозиції на відповідність усім умовам/вимогам тендерної документації, в тому числі й гарантію як тендерне забезпечення, а якщо файл з гарантією в силу якихось причин «не розкрився» електронною системою, то орган оскарження ще й зобов’язує замовників відмінити торги через неможливість усунути виявлені порушення.
Тож вбачається, що з моменту розкриття тендерних пропозицій (тобто ще до аукціону) гарантія вже має діяти, оскільки замовнику необхідно перевірити її на відповідність установленим ним вимогам у тендерній документації, в тому числі й щодо строку дії гарантії.
Друга позиція із зазначеного питання така. Оскільки ціни тендерних пропозицій у «міжнародних» торгах не розкриваються системою до аукціону, а лише в день його проведення, то ніби-то існують два етапи розкриття тендерних пропозицій: до та в день аукціону. Тож прихильники такої позиції вважають, що днем розкриття тендерних пропозицій в «міжнародних» торгах є день аукціону, тобто так само, як і в «українських» торгах.
Ми ж дотримуємось першої позиції з огляду на системний аналіз норм Закону № 922. Але ж учасники торгів можуть мати різні думки з цього питання, й розрахунок строку може бути різним. До речі, торги можуть бути оскаржені, та, як наслідок, проведення аукціону буде зупинено, а отже, зупинені й самі торги. При цьому оскарження може бути неодноразовим. Така ситуація може призвести до затягування строків проведення процедури закупівлі. Як наслідок, строк дії гарантії може закінчитись до укладання договору. А отже, замовник не буде мати можливості дотриматися умов Закону № 922 щодо неповернення тендерного забезпечення у разі настання для цього законних підстав.
Поряд з цим учасник може неправильно розрахувати строк дії гарантії. Адже в «міжнародних» торгах система спочатку визначає одну дату аукціону (більш пізню), а потім залежно від того, коли замовник оприлюднить в електронній системі протокол розгляду тендерних пропозицій, система встановлює нову дату аукціону.
Так, відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 28 Закону № 922 за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронна система закупівель автоматично розсилає повідомлення всім учасникам тендеру, та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з Законом № 922. Дата і час проведення електронного аукціону електронна система визначає автоматично, але не раніше ніж через 5 календарних днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Тож якщо учасник буде вважати датою розкриття тендерних пропозицій у «міжнародних» торгах першу оприлюднену в системі дату аукціону й саме ця дата буде зазначена в гарантії як дата початку дії гарантії, це може призвести до наступного відхилення пропозиції такого учасника, оскільки на момент розгляду замовником тендерних пропозицій гарантія ще не буде діяти, тобто фактично вбачається, що учасник не надав тендерного забезпечення з тендерною пропозицією.
Приклад 3. Розглянемо процедуру закупівлі (№ UA-2016-12-21-000313-c) державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» послуг щодо страхування від нещасних випадків і страхування здоров’я. Із зазначеною закупівлею можна ознайомитися на веб-порталі Prozorro в мережі Інтернет за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-12-21-000313-c/.
Так, рішенням тендерного комітету замовника встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ СК «Нафтагазстрах» по Лоту № 1 та Лоту № 2 не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до вимог п. 2 розд. ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерною документацією передбачено, що учасник надає замовнику гарантії виконання своїх зобов’язань у вигляді безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії, яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції. Термін дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 90 (дев’яносто) календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій. Перебіг строку починається з наступного дня після дня розкриття.
При цьому, як зазначає замовник в обґрунтуванні відхилення тендерної пропозиції цього учасника, датою розкриття тендерних пропозицій вважається кінцевий строк подання тендерних пропозицій, зазначений у п. 1 розд. IV цієї документації та п. 13 оголошення про проведення відкритих торгів, розміщеного в електронній системі закупівель.
У пропозиції учасника ТОВ СК «Нафтагазстрах» надано електронні банківські гарантії № 1Г/207 від 20.01.2017 р. (Лот № 1) та № 2Г/207 від 20.01.2017 р. (Лот № 2), видані ПАТ «КБ «Фінансовий партнер», які набирають чинності після дати розкриття тендерних пропозицій — з 01.03.2017 р. (дата розкриття: 24.01.2017 р.), тобто строк дії наданого забезпечення починається через 36 днів після дня розкриття пропозицій. Як наслідок: неправильне трактування учасником вимог тендерної документації призвело до відхилення замовником його пропозиції. Варто зазначити, що цей учасник не оскаржував рішення замовника про його відхилення. Разом з тим інший учасник цих торгів, пропозицію якого також відхилено замовником, але з інших підстав, оскаржив цю закупівлю. При цьому за результатами розгляду скарги орган оскарження її не задовольнив.
З огляду на зазначене, радимо з одного боку замовникам у тендерній документації більш чітко прописувати вимоги щодо строку дії гарантії, а особливо початку її дії, а з іншого — учасникам уважніше читати тендерну документацію та положення Закону № 922.
Щодо забезпечення договору про закупівлю
Як передбачено п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, забезпечення виконання договору про закупівлю — це надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником за договором про закупівлю. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 % вартості договору.
При цьому законодавець не обмежив замовника в частині вимог щодо виду забезпечення виконання договору про закупівлю так, як це зроблено щодо виду забезпечення тендерної пропозиції. А отже, можна припустити, що при складанні тендерної документації замовник може прописати вимоги надання учасником замовнику гарантій виконання своїх зобов’язань за договором про закупівлю у вигляді такого забезпечення, як гарантія, застава, завдаток, депозит. Але чи є можливість у замовника реалізувати таке право на практиці та виконати учасником відповідний обов’язок щодо договірного забезпечення?
Трапляється, що замовники у тендерній документації надають учаснику право вибору договірного забезпечення, прописуючи таким чином: «Забезпечення може надаватись у вигляді гарантії, застави, завдатку, депозиту». Не рекомендуємо замовникам-бюджетникам використовувати таке формулювання у тендерній документації, з огляду ось на що.
Справа у тому, що не всі види забезпечення прийнятні для бюджетних установ, оскільки вони обслуговуються в органах Держказначейства, а також виходячи із самої юридичної суті зазначених понять та умов договору про закупівлю. Пояснимо.
Про завдаток
Так, відповідно до ст. 570 ЦКУ завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання.
Виникає запитання: які згідно з договором про закупівлю можуть бути платежі від переможця? Жодних. У цьому випадку за договорами купівлі-продажу, поставки, підряду тощо саме замовник є платником коштів контрагенту за товари/роботи/послуги. Тож забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником за договором про закупівлю не може бути у вигляді завдатка.
Про депозит
Що таке депозит? Так, відповідно до ст. 1058 ЦКУ за договором банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов’язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором.
При цьому багато питань виникає щодо внесення договірного забезпечення в такому разі. Найпершим питанням є порядок відкриття та використання рахунків для ведення депозитних операцій.
Зауважте, що для здійснення таких операцій, по-перше, сторонам (переможець торгів, замовник і Держказначейство) варто укласти договір банківського вкладу (депозиту), по-друге, для зберігання грошових сум, прийнятих на депозит, в органах Державного казначейства відкриваються відповідні рахунки для обліку депозитних сум.
Так, відповідно до абз. 5 п. 1.2 розд. I Порядку відкриття та закриття рахунків у національній валюті в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Мінфіну від 22.06.2012 р. № 758, депозитні рахунки — це рахунки, які відкриваються в органах Казначейства для операцій з коштами, які з настанням відповідних умов підлягають поверненню або перерахуванню за призначенням. Із наведеним визначенням кореспондується норма абз. 7 п. 1.2 розд. I Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов’язань бюджетних установ, затвердженого наказом Мінфіну від 02.04.2014 р. № 372. При цьому депозитні рахунки належать до небюджетних рахунків. Такі кошти вносять на депозит без права користування ними, оскільки ці кошти не є коштами установи замовника, їх не можна вважати коштами ані загального, ані спеціального фонду.
При цьому згідно з ч. 2 ст. 1067 ЦКУ банк зобов’язаний укласти договір банківського рахунка з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам. Банк не має права відмовити у відкритті рахунка, вчинення відповідних операцій за яким передбачено законом, установчими документами банку та наданою йому ліцензією, крім випадків, коли банк не має можливості прийняти на банківське обслуговування або якщо така відмова допускається законом або банківськими правилами. Поряд з цим відповідно до ч. 1 ст. 342 ГКУ рахунки юридичної особи, що є клієнтом банку, відкриваються в установах банків за місцем її реєстрації чи в будь-якому банку на території України за згодою сторін. Тобто суб’єкти господарювання відкривають банківські рахунки за згодою з банками.
З огляду на зазначене, при господарських відносинах банк має право відмовити у відкритті рахунка. Також може виникнути ситуація з пропущенням строку внесення переможцем депозиту на депозитний рахунок замовника через затягування строку підписання відповідних договорів з органом Казначейства. Як наслідок, перед замовником постають запитання: відхилення переможця через невнесення договірного забезпечення станом на дату укладання договору про закупівлю, неповернення йому забезпечення тендерної пропозиції, вибір переможцем наступного учасника.
Тож установлення в тендерній документації договірного забезпечення у вигляді депозиту є ризикованим для обох сторін, як замовника, так і учасника.
Про заставу
Згідно зі ст. 575 ЦКУ в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема, річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.
При цьому виникає запитання: чи можуть бути предметом застави грошові кошти?
Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 177 ЦКУ об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. При цьому відповідно до положень ЦКУ майном як особливим об’єктом визнається окрема річ, сукупність речей, майнові права і обов’язки, а особливим різновидом речей є гроші (грошові кошти).
Варто звернути увагу, що, наприклад, механізм внесення застави у кримінальному процесі визначено Порядком внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування застави як запобіжного заходу, затвердженим постановою КМУ від 11.01.2012 р. № 15. Так, відповідно до цього Порядку застава вноситься у національній грошовій одиниці на спеціальний рахунок територіального управління ДСА, яке здійснює організаційне та фінансове забезпечення діяльності суду, який обрав запобіжний захід у вигляді застави, або апеляційного суду, який обрав такий запобіжний захід, відкритий в органах Казначейства в установленому законодавством порядку (депозитний рахунок суду).
Що ж до порядку внесення застави у вигляді грошових коштів у сфері публічних закупівель окремого нормативного акта немає. Поряд з цим відповідно до ч. 2 ст. 546 ЦКУ договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання.
Тож у тендерній документації (у проекті договору про закупівлю) замовник може в цьому випадку передбачити заставу у вигляді майнових прав на грошові кошти. Зауважимо: як передбачено ч. 1 ст. 26 Закону № 922 замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених ст. 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
З огляду на це, рекомендуємо замовникам не забути у проекті договору в тендерній документації прописати умови повернення забезпечення виконання договору про закупівлю, керуючись вимогами чинного законодавства.
Про банківську гарантію
При такому виді забезпечення виконання договору, як гарантія, замовники можуть скористатися нашими порадами, наданими вище щодо гарантії.
Водночас зауважимо: оскільки договір про закупівлю укладають поза межами електронної системи, відсутній обов’язок для переможця щодо надання забезпечення договору у вигляді банківської гарантії через електронну систему як електронний документ. Отже, така гарантія може надаватися замовнику в паперовому вигляді.
Підсумовуючи питання щодо вибору договірного забезпечення, можна зазначити, що найбільш прийнятними видами такого забезпечення для замовника є застава та гарантія.
Приклад 4. Покажемо, як зазначити у проекті договору в тендерній документації умову щодо забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії:
«Постачальник зобов’язаний надати забезпечення виконання цього договору у вигляді оригіналу банківської гарантії, у розмірі, що становить 5 % від вартості договору, яке надається не пізніше дня укладення договору.
Забезпечення діє до повного виконання Постачальником договору в частині виконання зобов’язань на умовах, викладених у цьому договорі.
Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання Постачальником цього договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі (за результатами проведення якої було укладено цей договір між сторонами) або договору недійсним та у випадках:
— укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;
— укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»;
— укладення Договору з порушенням строків, передбачених частиною 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
Замовник повертає забезпечення виконання договору не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються Постачальнику), перераховуються до відповідного бюджету».
Щодо методики оцінки тендерних пропозицій у тендерній документації
Досить часто як у замовників, так і в учасників також виникають питання щодо методики оцінки тендерних пропозицій за критерієм «ціна», а саме: щодо включення/не включення до ціни ПДВ. Тож далі розглянемо окремі нюанси цього питання.
Як передбачено п. 9 ч. 1 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація повинна містити перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги таких критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування ПДВ.
Поряд з цим замовник має забезпечити вітчизняним та іноземним учасникам усіх форм власності та організаційно-правових форм участь у процедурах закупівель на рівних умовах ( ч. 1 ст. 5 Закону № 922).
Варто нагадати, що одним з принципів здійснення закупівель є недискримінація учасників та об’єктивна й неупереджена оцінка тендерних пропозицій.
Отже, замовник має прописати методику оцінки таким чином, щоб не дискримінувати учасників. Але як показує практика, який би варіант не обрав замовник для методики оцінки (щодо врахування/неврахування ПДВ в ціні учасника), кожен із цих двох варіантів ті чи інші учасники можуть розглядати як дискримінаційний відносно себе. Проте й не в усіх торгах одночасно беруть участь учасники, які перебувають на загальній системі оподаткування, та ті, які перебувають на спрощеній. Тож можна припустити, що замовник сам обирає методику оцінки, яку вважає за потрібне. У разі ж якщо будуть звернення від учасників щодо можливої дискримінації, замовник може внести зміни до тендерної документації.
Приклад 5. Покажемо, як зазначити у тендерній документації методику оцінки тендерних пропозицій за критерієм «ціна»:
«Критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Ціна, запропонована учасником в тендерній пропозиції, повинна враховувати всі витрати, пов’язані із сплатою податків (у тому числі ПДВ), обов’язкових платежів, страхування, витрати, що пов’язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо, згідно з запропонованими умовами поставки, відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Отже, як бачимо, при підготовці проекту тендерної документації замовнику варто ретельно аналізувати всі положення, які мають бути обов’язково включені до такої документації, та ті, які замовник вважає за необхідне включити, аби не припуститися помилки.
Нормативні документи
ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
Лист — лист Мінекономрозвитку «Щодо розробки тендерної документації» від 07.02.2017 р. № 3302-06/3812-06.
