Насамперед наголосимо, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень ЦКУ та ГКУ з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922.
Зауважте, що Закон № 922 містить загальне правило: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім виключних 8 випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Поряд з цим, Закон № 329 передбачає істотні умови, які повинен містити договір постачання природного газу (ч. 5 ст. 12). Разом з тим, зазначений Закон не встановлює виключного переліку підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю природного газу.
При цьому, оскільки спеціальним нормативним актом у сфері публічних закупівель є Закон № 922, то при зміні ціни на природний газ варто обов’язково враховувати положення ч. 4 його ст. 36.
Як передбачено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Розглянемо, які ж умови мають бути виконані сторонами договору для того, щоб внесення змін до істотних умов договору було правомірним.
1. Наявність факту коливання ціни природного газу на ринку
При зміні ціни за одиницю товару має відбутися попередньо її коливання, тобто зміна ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення.
Разом з тим, при погодженні сторонами першої додаткової угоди до договору має бути документально підтверджено факт зміни ціни за одиницю товару порівняно з тією ціною, що зазначена сторонами в договорі.
Попереджаємо сторони: не варто зазначати в договорі, що період для розрахунку ціни визначається починаючи з моменту подання тендерної пропозиції й до моменту звернення контрагента з пропозицією укласти першу додаткову угоду про зміну ціни. Чому? Це є ризикованим, оскільки якщо коливання ціни відбулось не після укладення договору, а до, то, по суті, учасник має право відмовитись від укладення такого договору.
У разі наступних змін ціни сторони мають виходити з того, що ціна за одиницю товару знову змінилася (проколивалася), порівняно з тією, яка була зазначена в попередній додатковій угоді до договору. Тобто будь-яка наступна зміна ціни товару в договорі може бути правомірна у випадку, якщо ціна товару знову змінилася на ринку.
Увага!
Якщо ціна проколивалася одноразово більше ніж на 10 %, наприклад, на 20 %, то цей факт дає право змінити ціну не більше ніж на 10 % однією угодою. Використовувати зазначений факт коливання повторно для внесення змін до договору, наприклад, ще на 10 %, немає підстав, оскільки, по суті, в проміжку часу між першою та другою додатковими угодами не було коливання ціни товару.
2. Зміна ціни має бути в межах 10 %
Змінити ціну за одиницю товару сторони мають право як в сторону зменшення, так і в сторону збільшення. При цьому зазначена зміна ціни не може бути більшою, ніж на 10 % від попередньої ціни. У цьому разі в першій додатковій угоді зміна ціни в межах 10 % має відраховуватися від ціни, яка зазначена в первинному договорі, а в наступних додаткових угодах — від ціни товару з урахуванням змін, попередньо внесених до такої ціни товару додатковими угодами.
3. Заборонено збільшувати суму договору
Ще одна з умов, якої мають дотриматись сторони договору при його змінах (не зважаючи на збільшення ціни за одиницю товару), — загальну суму договору сторони не мають права збільшувати. Тому при збільшенні ціни за одиницю товару необхідно зменшити кількість товару та привести у відповідність загальну суму договору (тобто зменшити її).
Довідка
Відповідно до ч. 1 ст. 653 ЦКУ в разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.
4. Документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку
Зауважте, що ініціатива про збільшення ціни за одиницю товару має виходити від продавця (постачальника). При цьому якщо зменшується ціна товару на ринку, рекомендуємо замовникам звертатись до постачальників з пропозицією зменшити ціну в договорі.
З цього приводу варто знати: саме продавець- ініціатор змін має підтвердити факт коливання ціни за одиницю товару на ринку, надавши покупцю відповідне документальне підтвердження зазначеного факту.
При укладанні додаткової угоди сторони можуть зробити посилання на такі підтвердні документи безпосередньо в тексті угоди. Водночас такі підтвердні документи можуть бути додані до листа постачальника та міститися у справі щодо документів за договором.
У таких випадках варто знати: виключний перелік органів, які надають підтвердні документи щодо коливання ціни товару на ринку, зокрема, й природного газу, а також виключний перелік відповідних підтвердних документів (вимог до назви, змісту тощо таких документів) законодавством не визначено.
Тож з огляду на зазначене, підтвердним документом з інформацією про те, що ціна товару змінилася на ринку, може бути або довідка відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, зокрема, на природний газ, або експертний висновок про зміну ціни природного газу тощо.
5. Поставка товару перед зміною ціни: варто чи ні
Договір про закупівлю — це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).
При цьому загальні питання щодо внесення змін до договорів врегульовані нормами ЦКУ та ГКУ.
Цікаво те, що ані Закон № 922, ані ЦКУ, ані ГКУ не містять обмежень щодо внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару виключно у випадку, якщо вже відбулася частково поставка товару. Також немає й заборони про збільшення ціни відразу після укладення договору, тобто за умови поставки.
Разом з тим, рекомендуємо все ж таки змінювати ціну на товар після того, як була здійснена поставка хоча б частини товару. Як свідчить судова практика, в іншому випадку можна вважати, що сторони так і не узгодили ціну на товар при укладенні договору. Адже якщо вони не виконують свої зобов’язання одразу, зокрема, щодо поставки товару, а починають здійснювати такі поставки тільки після збільшення його ціни, сторони договору дають привід власне для таких висновків.
Довідка
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 ГКУ).
Відповідно до ч. 3 ст. 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Із зазначеними нормами кореспондують положення ст. 638 ЦКУ, що стосуються укладення договору та його істотних умов.
При цьому ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому ГКУ, іншими законами, актами КМУ (ч. 5 ст. 180 ГКУ).
Тож, як бачимо, ціна є однією з істотних умов господарського договору.
Інші нюанси
На що ще потрібно звернути увагу в нашому випадку? Наприклад, чи необхідно включати положення щодо зміни ціни товару до договору? Далі з’ясуємо цей момент.
Як зазначено в ч. 1 ст. 180 ГКУ, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Отже, з метою реалізації зазначених нормативних положень замовник може в проекті договору в тендерній документації зазначити наступне:
• порядок зміни ціни предмета закупівлі у випадках, передбачених Законом № 922, зокрема, згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922, та орієнтовний (можливий) або конкретний (допустимий) перелік документів, які має надати контрагент (постачальник) замовнику для підтвердження факту зміни ціни одиниці товару на ринку (тобто коливання ціни такого товару на ринку);
• необхідний обсяг першої поставки товару після укладення договору та умову про те, що ціна товару переглядатиметься сторонами після здійснення поставки такого обсягу товару;
• зміна ціни може бути здійснена виключно в межах відсотка коливання ціни на ринку (можна зазначити можливий розмір такого коливання ціни, починаючи з якого сторони будуть переглядати цiну. Наприклад, така умова договору: «сторони договору розглядають питання внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару у випадку, якщо ціна товару проколивалася на ринку не менше, нiж на 5 %»);
• відповідальність контрагента (постачальника) за невиконання умов договору (відповідні штрафні санкції);
• право замовника в односторонньому порядку розривати договір при невиконанні його умов постачальником.
Варто зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 188 ГКУ зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Майте на увазі: згідно з ч. 3 ст. 651 ЦКУ у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Внесли зміни до договору — оприлюдніть таку інформацію
Серед іншого є ще один момент, на який необхідно звернути увагу.
Як передбачено ч. 1 ст. 10 Закону № 922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Так, у нашому випадку необхідно оприлюднити повідомлення про внесення змін до договору протягом 3 календарних днів з дня внесення змін.
Форма такого повідомлення затверджена наказом Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 р. № 490.
Не забувайте оприлюднювати таке повідомлення після кожної зміни ціни. Адже неоприлюднення повідомлення може потягнути за собою адміністративну відповідальність секретаря та голови тендерного комітету, який несе відповідальність за всю діяльність такого комітету згідно зі ст. 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X (ср. ).
Допорогові закупівлі: чи можливо збільшити ціну
Відомо, що на допорогові закупівлі Закон № 922 поширюється частково й містить тільки окремі положення, які регулюють такі закупівлі. Нагадаємо їх.
Так, відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Як встановлено у ч. 1 ст. 3 Закону № 922, закупівлі здійснюються за такими принципами:
• добросовісна конкуренція серед учасників;
• максимальна економія та ефективність;
• відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
• недискримінація учасників;
• об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
• запобігання корупційним діям і зловживанням.
Також згідно з абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 в разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн. та є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 цієї частини, замовники обов’язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону.
Тож фактично положення Закону № 922 не забороняють замовнику збільшувати ціну «допорогового» договору та обсяги закупівлі, визначені в такому договорі.
Разом з тим, не забувайте про принципи економії коштів та відкритості публічних закупівель. Наприклад, якщо замовник збільшить на підставі додаткової угоди суму «допорогового» договору на 50 тис. грн., то вийде, що він фактично уникає застосування Закону № 922 для допорогових закупівель, а саме в частині оприлюднення звіту про укладені договори.
З огляду на це, в даному випадку радимо замовнику все ж таки проводити нову «допорогову» закупівлю відкрито та прозоро, а не змінювати «допороговий» договір. Принаймні, якщо замовник все ж таки вибере варіант збільшення «допорогового» договору на 50 тис. грн., а не укладання на цю суму нового договору, він повинен розуміти, що в контролерів з цього приводу можуть виникнути запитання.
Нормативні документи
ЦКУ— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
Закон № 329 — Закон України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 р. № 329-VIII.
