Теми статей
Обрати теми

Тендерні договори: укладаємо та виконуємо

Брюхович Дмитро, експерт з фінансових питань
Фінальним кроком у здійсненні процедур закупівель є укладення договору про закупівлю. Здавалося б, основна робота вже позаду, оскільки відкриті торги або переговорна процедура закупівлі завершились для замовника успішно, тобто визначений переможець, і тепер можна укладати договір. Але на цьому етапі також є свої особливості: це й строки укладення, і умови договору, які до нього необхідно обов’язково включити. Зокрема, передбачити можливість зміни ціни за одиницю товару або продовження строку дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року. Саме про те, які нюанси варто врахувати на етапі укладення та виконання договору, ви й дізнаєтесь у цьому матеріалі.

Проект договору як частина тендерної документації

Розпочнемо, як завжди, з головного, а саме з норм Закону № 922, ч. 1 ст. 36 якого встановлено: договір про закупівлю укладають відповідно до норм ЦКУ та ГКУ з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Звертаємо увагу замовників: типовий договір, як це було раніше, наразі Уповноваженим органом не затверджено.

Разом з тим при закупівлі робіт для розробки проекту договору корисно знати: наказом Державного комітету України з будівництва та архітектури від 27.10.2005 р. № 3 рекомендований та затверджений Примірний договір підряду в капітальному будівництві.

Згідно з ч. 4 ст. 36 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у випадку застосування переговорної процедури. У разі якщо це все ж таки трапиться, такий договір є недійсним (нікчемним) на підставі ч. 1 ст. 37 Закону № 922.

Учасники торгів готують свої тендерні пропозиції на підставі тендерної документації, розробленої замовником. Ця документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку зміни його умов (п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922).

Як виконати цю вимогу Закону № 922? На практиці замовники включають до тендерної документації вимогу щодо надання учасниками довідки/гарантійного листа про погодження з проектом договору.

Також безпосередньо учасники додатково або на вимогу замовника надають засвідчений проект договору, який, відповідно, стає частиною їх тендерної пропозиції. Отже, пам’ятаючи про вимоги ч. 4 ст. 36 Закону № 922, а саме про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону, замовникам необхідно розробити проект договору таким чином, щоб при укладенні договору не змінювати його умови.

Підсумуємо: під час розробки проекту договору рекомендуємо замовникам включити до нього вичерпний перелік випадків, визначений ч. 4 ст. 36 Закону № 922, коли можуть змінюватись істотні умови договору та безпосередньо сам порядок зміни умов договору. Принаймні цього вимагає п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922. Також знайте, що випадки внесення змін до договору застосовують після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.

На цьому також наголошує Мінекономрозвитку у листі від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 та зазначає, що порядок зміни умов договору про закупівлю замовник визначає самостійно та з дотриманням законодавства загалом.

Строки укладення договору та його оприлюднення

Особливу увагу варто приділити строкам укладення договору та способу їх обчислення. Навіщо? Саме тому, що згідно з ч. 1 ст. 37 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, визначених цим Законом, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження — Антимонопольним Комітетом.

Строки укладення договору

Відкриті торги

Переговорна процедура

Договір укладають у строк не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. При цьому на момент укладення договору тендерна пропозиція учасника-переможця має бути діючою. Як правило, строк дії пропозиції учасник зазначає або в самій тендерній пропозиції, або в довідці, гарантійному листі тощо залежно від вимог замовника (ч. 2 ст. 32 Закону № 922). Важливо! У разі відмови переможця торгів від підписання договору відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору з вини учасника у строк, визначений Законом № 922, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону № 922, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію такого учасника та визначити переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув

Договір укладають у строк не раніше ніж через 10 днів, але не пізніше ніж 35 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. У разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону № 922, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування, договір укладають у строк не раніше ніж через 5 днів, але не пізніше ніж 20 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (ч. 3 та 4 ст. 35 Закону № 922). Важливо! У разі непідписання учасником договору у строки, зазначені вище, замовник повинен скасувати переговорну процедуру закупівлі на підставі ч. 4 ст. 35 Закону № 922

ДОВІДКА

Мінекономрозвитку як Уповноважений орган з питань закупівель у межах повноважень, визначених Законом № 922, на офіційному веб-порталі www.me.gov.ua у розділі «Консультації з питань закупівель» (відповідь на запит 711/2017) зазначав таке: «Відповідно до частини першої статті 253 ЦКУ перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок. З огляду на викладене, для обчислення перебігу строків необхідно керуватися ЦКУ, який закріплює загальні положення щодо правильного обчислення строків та визначення початку перебігу строку, а також Законом, в якому визначаються строки, перебіг яких починається після настання певної події, з якою пов’язаний її початок. У такому разі перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язаний її початок, та вважається першим днем для вчинення певної дії, яка має юридичне значення».

Також пам’ятайте: під час укладення договору згідно з ч. 2 ст. 36 Закону № 922 учасник-переможець процедури закупівлі повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Крім закупівельного законодавства, замовнику варто знати про новели законодавства загалом, особливо якщо учасник-переможець торгів — юридична особа у формі товариства з обмеженою відповідальністю. Що ми маємо на увазі?

Так, згідно ч. 2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 р. № 2275-VIII, якщо сума угоди перевищує 50 % чистих активів товариства, таку угоду приймають виключно загальними зборами учасників. При цьому вартість чистих активів визначають станом на кінець попереднього кварталу.

Згідно з Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 19 «Об’єднання підприємств», затвердженим наказом Мінфіну від 07.07.99 р. № 163, чисті активи — активи підприємства за вирахуванням його зобов’язань.

З огляду на це, у разі якщо учасник є товариством з обмеженою та/або додатковою відповідальністю, то він повинен надати документ, який визначає вартість чистих активів (баланс) учасника та/або протокол загальних зборів учасників. При цьому останній документ повинен містити пункт, в якому уповноваженій посадовій/службовій особі учасника надано дозвіл укладати договір за результатами такої процедури закупівлі. Тому зазначену вимогу рекомендуємо замовникам установлювати в тендерній документації.

Декілька слів щодо оприлюднення договору. Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону № 922 договір необхідно оприлюднити у строк протягом 2 днів з дня його укладення на веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua.

Майте на увазі: договір необхідно оприлюднити разом із усіма додатками до нього (наприклад, специфікація, календарний графік виконання робіт, обсяги виконання робіт, тощо). Також нагадаємо, що відповідальність за повноту та достовірність інформації, яку оприлюднюють на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Зміна істотних умов договору

З цього питання варто знову звернутися до листа Мінекономрозвитку від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06. Так, Уповноважений орган звертає увагу замовників, що Законом № 922 встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону № 922.

Крім того, у зазначеному листі додатково роз’яснено особливості застосування пп. 1 — 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922.

Зокрема зазначено, що ці пункти не передбачають випадків внесення змін до істотних умов договору щодо збільшення обсягів закупівлі після підписання договору до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.

Зміна істотних умов договору

Позиція Уповноваженого органу

1. Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника

Підстава для зменшення обсягів закупівлі не є вичерпною. Разом з тим у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору зменшується залежно від зміни таких обсягів

2. Зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі

Протягом строку дії договору залежно від коливання ціни товару на ринку сторони можуть вносити зміни декілька разів щодо ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього. При цьому сукупність таких змін ціни може перевищувати 10 % від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору. Внесення змін до договору сторони здійснюють за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі

3. Покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі

Сторони можуть внести зміни до договору у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що така зміна не призведе до зміни предмета закупівлі та відповідає тендерній документації щодо встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі та є покращенням його якості

4. Продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі

Форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом № 922 не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

Водночас, ураховуючи вимоги ч. 1 ст. 631 ЦКУ, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права та виконати свої обов’язки відповідно до договору, продовження дії договору можливо у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку

5. Узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг)

Сторони можуть внести зміни до договору у разі узгодженої зміни ціни в бік зменшення без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг, у тому числі за одиницю товару. Сума договору зменшується пропорційно узгодженому зменшенню ціни, у тому числі у разі зменшення ціни за одиницю товару

6. Зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок

Зміна ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів може відбуватися як у бік збільшення, так і в бік зменшення, сума договору може змінюватися залежно від таких змін, але без зміни обсягу закупівлі

7. Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни

Platts — міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості.

Показники Platts — індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності.

Визначення цих понять наведено в п.п. 14.1.269 та 14.1.270 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.

У зв’язку з тим, що зміни у випадках, передбачених п. 7 ст. 36 Закону № 922, можуть відбуватися як у бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору може змінюватися залежно від таких змін, але без зміни обсягу закупівлі.

Рекомендуємо підставу для внесення змін до договору у зв’язку зі зміною курсу іноземної валюти застосовувати лише у випадку, коли договір укладений за результатами торгів з учасником-переможцем — нерезидентом, який подавав свою пропозицію в іноземній валюті

8. Зміни умов у зв’язку із застосуванням положень ч. 5 ст. 36 Закону № 922, а саме: продовження строку дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку

Ураховуючи вимоги ч. 1 ст. 631 ЦКУ, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права та виконати свої обов’язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливо у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.

У свою чергу, 20 % відраховують від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору з урахуванням внесених до нього змін (у разі наявності).

Разом з тим оскільки правовим підґрунтям терміна «видатки» є бюджетне законодавство, зокрема БКУ, обмеження ч. 5 ст. 36 Закону № 922 щодо наявності затверджених в установленому порядку видатків стосується розпорядників та/або одержувачів бюджетних коштів, які враховуються ними під час укладання відповідних додаткових угод у частині умов щодо виникнення платіжних зобов’язань замовника

Майте на увазі: незалежно від того, яким пунктом ч. 4 ст. 36 Закону № 922, керувався замовник під час прийняття рішення про внесення змін до договору про закупівлю, усі зміни повинні бути обґрунтованими та документально підтвердженими.

Окремо зазначимо про ситуацію, якщо замовник при внесенні змін застосував ч. 5 ст. 36 Закону № 922, а саме — продовжив строк дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі. У такому разі тендерний комітет/уповноважена особа при складанні та затвердженні річного плану закупівель на наступний рік не повинен враховувати обсяги, за якими виникли зобов’язання у зв’язку із продовженням строку дії договору.

Важливо!

Протягом 3 днів з дня внесення змін (укладення додаткової угоди) замовники повинні оприлюднити повідомлення про внесення змін до договору на веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua

Звіт про виконання договору

Серед обов’язків замовників, установлених ч. 1 ст. 10 Закону № 922, є оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) звіту про виконання договору — протягом 3 днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Які складнощі виникають у замовників при виконанні цієї вимоги?

Наприклад, замовник уклав договір, строк дії якого до 31.12.2018 р. У листопаді 2018 року постачальник за цим договором передав замовнику останню партію товару, а замовник повністю розрахувався із постачальником.

У такому разі фактично договір обома сторонами виконано, тому у замовника є підстави для оприлюднення звіту про виконання договору, а саме: протягом 3 днів з дня виконання договору, тобто з дня повного розрахунку із постачальником. Однак замовникам необхідно прийняти до уваги таке: після оприлюднення звіту про виконання договору у них вже не буде можливості укласти наприкінці року додаткову угоду про продовження строку дії цього договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі.

Таким чином, щоб уникнути такої ситуації, рекомендуємо замовникам при складанні проекту договору про закупівлю товарів/послуг визначати строк його дії — 31 грудня поточного року. Відповідно у такому разі звіт про виконання договору оприлюднювати протягом 3 днів саме з дня закінчення строку дії договору. Але все ж таки перед цим радимо замовнику переконатися, що відсутня необхідність щодо продовження строку дії такого договору.

Нормативні документи та скорочення

Закон № 922Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.

ЦКУЦивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

ГКУГосподарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.

БКУБюджетний кодекс України від 08.07.2010 р. № 2456-VI.

Уповноважений орган — уповноважений орган з питань закупівель.

Договір — договір про закупівлю.

App
Завантажуйте наш мобільний додаток Factor

© Factor.Media, 1995 -
Всі права захищені

Використання матеріалів без узгодження з редакцією заборонено

Ознайомитись з договором-офертою

Приєднуйтесь
Адреса
м. Харків, 61002, вул. Сумська, 106а
Ми приймаємо
ic-privat ic-visa ic-visa

Ми використовуємо cookie-файли, щоб зробити сайт максимально зручним для вас та аналізувати використання наших продуктів та послуг, щоб збільшити якість рекламних та маркетингових активностей. Дізнатися більше про те, як ми використовуємо ці файли можна тут.

Дякуємо, що читаєте нас Увійдіть і читайте далі