Власник керує підприємством без наймання директора: можна, але не завжди
Частина 2 ст. 65 ГКУ закріплює право власника здійснювати управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства або інших установчих документів.
Аналогічна норма міститься в ч. 2 ст. 135 ГКУ: власник має право особисто або через уповноважені ним органи здійснювати управлінські повноваження в межах, установлених законом.
Це загальні норми, які поширюються на всі підприємства (організації).
Однак для підприємств окремих організаційно-правових форм спеціальним законодавством можуть бути встановлені додаткові обмеження. Давайте їх розглянемо в таблиці.
Хто виконує управлінські функції на підприємстві
| Організаційно-правова форма підприємства | Обмеження | Наш висновок |
| Приватне підприємство | Спеціального закону, який регулював би діяльність приватних підприємств, немає. Тому слід виходити із загальних норм ЦКУ, ГКУ, інших законів і положень статуту підприємства (див. лист Держпідприємництва від 15.03.11 р. № 2571). Зокрема, для унітарного приватного підприємства право власника управляти ним не лише через найманого керівника, а й особисто (без наймання директора), закріплено в ч. 4 ст. 128 ГКУ | Ніщо не заважає прописати у статуті підприємства, що ним керує безпосередньо власник/засновник (без укладення трудового договору/контракту). При цьому краще не вказувати, що він є директором або виконує його функції. Уключати власника/засновника до штату підприємства, а також робити будь-які записи в його трудовій книжці про роботу на посаді директора не можна. Такі дії контролери можуть кваліфікувати як трудові відносини з усіма наслідками, що випливають із цього |
| Повне товариство, командитне товариство | Законодавство не вимагає створювати виконавчі органи в цих госптовариствах (ст. 68 і 81 Закону про госптовариства). Отже, у своїх установчих документах вони можуть прямо застерегти, що працюють без створення виконавчого органу, а всі поточні питання належать до компетенції: • або загальних зборів учасників, • або власника (якщо він один), • або одного з учасників, який уповноважений діяти від імені інших власників. Усі рішення поточних питань оформляють рішенням загальних зборів учасників або розпорядженням власника | |
| Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ), | Згідно з ч. 2 ст. 97 ЦКУ органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган. Інші правила можуть бути встановлені лише законом. А щодо ТОВ і ТДВ інших правил закон не встановлює. Більше того, ст. 62 Закону про госптовариства вимагає створення на цих підприємствах виконавчого органу, який може бути колегіальним (дирекція) або одноосібним (директор). | У статуті ТОВ і ТДВ не можна зафіксувати, що товариство діє без виконавчого органу. Посада директора у штаті підприємства має бути, але вона може залишатися вакантною. |
| товариство з додатковою відповідальністю (ТДВ) | Виходить, що ТОВ і ТДВ працювати без виконавчого органу не можуть. У їх штаті обов’язково має бути посада директора. Однак не буде порушенням, якщо ця посада залишатиметься вакантною, а функції тимчасово виконуватиме засновник. Такий засновник посаду директора не обіймає, тому вимоги трудового законодавства на нього не поширюються. Підставою для цього підходу є згадана вище ч. 2 ст. 65 ГКУ. Непряму підтримку нашої позиції знаходимо також у листі Мінсоцполітики від 07.02.12 р. № 113/13/84-12 (ср. ). Те, що засновник має право управляти підприємством без призначення на посаду директора, підтверджують і суди (див., зокрема, ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 22.10.13 р. у справі № 34390/10/9104(1)) | А функції директора тимчасово можуть бути покладені на одного із засновників. Як зазначає суд, загальні збори засновників приймають рішення про передачу обов’язків з керівництва підприємством одному з учасників. Рішення оформляють протоколом, а якщо учасник в товаристві один — розпорядженням. У цьому випадку засновник може значитися як керівник в Єдиному держреєстрі |
| Акціонерне товариство (АТ) | Так само, як у ТОВ і ТДВ, в АТ обов’язково має бути виконавчий орган. Він може бути колегіальним (правління, дирекція) або одноосібним (директор, генеральний директор). Однак, на відміну від ТОВ і ТДВ, з кожним членом виконавчого органу АТ необхідно укласти контракт (ч. 5 ст. 58 Закону про АТ) | Один з акціонерів може виконувати функції директора (генерального директора). Але з ним доведеться укласти контракт як з найманим працівником |
| (1) www.reyestr.court.gov.ua/Review/34462226 | ||
Передача повноважень директора засновнику/власнику: оформляємо правильно
Припустимо, що на вашому підприємстві можлива ситуація, коли ним керує засновник/власник без укладення трудового договору/контракту. Тоді для повноцінної передачі повноважень з провадження діяльності засновнику/власнику необхідно:
1) оформити відповідне рішення (протокол) загальних зборів засновників, а якщо власник один — розпорядження. У ньому має бути пункт про те, що на засновника покладаються функції з управління діяльністю підприємства на період, поки посада директора залишається вакантною;
2) подати держреєстратору реєстраційну картку за ф. № 4 про внесення змін до відомостей про юрособу, які містяться в Єдиному держреєстрі юрособ і фізосіб-підприємців. Форму реєстраційної картки затверджено наказом Мін’юсту від 14.10.11 р. № 3178/5.
Зверніть увагу! У розділі II ф. № 4 «Перелік змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» слід зазначити пункт «Зміна фізичних осіб — платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори».
Порядок подання реєстраційної картки за ф. № 4 визначений ст. 19 Закону № 755;
3) подати до банку картку зі зразками підпису засновника/власника, щоб останній мав можливість розпоряджатися поточним рахунком підприємства;
4) повідомити податковий орган про те, що засновник/власник уповноважений на складання та подання звітності. Для цього протягом 10 днів з моменту внесення держреєстратором змін потрібно подати до органу ДФСУ реєстраційну заяву за ф. № 1-ОПП з позначкою «Зміни» з відомостями про осіб, відповідальних за ведення бухгалтерського та/або податкового обліку підприємства. При цьому дані засновника/власника потрібно буде відобразити як у полі «Керівник», так і в полі, яке призначене для зазначення особи, відповідальної за ведення обліку;
5) при такому оформленні засновник/власник зможе підписувати податкову звітність, проставляючи в ній свій підпис лише в полі «Керівник». Розписуватися двічі (і за керівника, і за особу, відповідальну за ведення бухобліку) немає необхідності (п.п. 48.5.1 ПКУ).
На електронну звітність першим накладатиметься ЕЦП засновника (його потрібно буде отримати), а другим — ЕЦП, який є аналогом відбитка печатки підприємства (звичайно, якщо така є).
Ведення бухобліку засновником/власником допускає абз. 5 ч. 4 ст. 8 Закону про бухоблік, згідно з яким для забезпечення ведення бухобліку підприємство самостійно обирає форми його організації. Серед них — самостійне ведення бухобліку та складання звітності безпосередньо власником підприємства.
Виняток — підприємства, звітність яких має оприлюднюватися , і бюджетні установи. Для них така форма організації бухобліку є неприйнятною.
Маємо попередити! Таку форму правовідносин (засновник-керівник без трудового договору) податківці здебільшого не схвалюють. Вони наполягають на тому, що засновник, який виконує функції директора, фактично перебуває у трудових відносинах з підприємством, отже, йому повинні виплачувати зарплату, а з неї сплачувати ПДФО до бюджету. Тож готуйтеся відстоювати свою правоту в суді. На щастя, суди переважно стають на бік платників податків (див., зокрема, постанову Сумського окружного адмінсуду від 26.03.12 р. у справі № 2а-1870/1072/12*).
* www.reyestr.court.gov.ua/Review/22253167
«Беззарплатний» засновник/власник
Ось ми й наблизилися до головного запитання: чи може засновник/власник керувати підприємством на громадських засадах, не отримуючи зарплату?
Ми вважаємо, що може. І з нами в цілому погоджуються фахівці Мінсоцполітики в листі від 07.02.12 р. № 113/13/84-12.
Для того щоб не платити зарплату засновнику, пам’ятайте, що:
1) із засновником не можна укладати трудовий договір/контракт;
2) засновника не можна включати до штатного розпису підприємства.
3) до трудової книжки засновника не можна вносити запис про роботу на посаді директора.
Про те, в яких випадках допускається така форма управління, ми говорили вище.
Якщо ж засновник/власник значиться найманим працівником підприємства, тобто з ним укладено трудовий договір/контракт і його включено до штату, то платити йому зарплату потрібно обов’язково. Відмовитися від зарплати засновник не має права.
Посилання на те, що директор-засновник працює на громадських засадах, суди не беруть до уваги, оскільки трудове законодавство такої форми працевлаштування не передбачає. Оскільки із засновником укладений трудовий договір, то на нього поширюються положення КЗпП. А у ньому зазначено, що праця обов’язково має оплачуватися.
А що робити, якщо грошей на зарплату немає? — запитаєте ви. Чи можна в цьому випадку залишити директора-засновника без зарплати?
Відповідаємо: ні, не можна. Відсутність діяльності або коштів не звільняє підприємство від обов’язку виплачувати працівнику зарплату. Допомогти мінімізувати витрати може переведення директора на неповний робочий час (ст. 56 КЗпП), наприклад, 1 година на тиждень. Тоді оплата праці здійснюватиметься пропорційно відпрацьованому часу. Однак ЄСВ доведеться сплатити з мінімалки (див. «БТ», 2015, № 8, с. 10).
Відповідальність
До оформлення передачі повноважень з управління підприємством засновнику/власнику без виплати зарплати слід підійти вкрай відповідально. Якщо відносини між засновником і підприємством будуть кваліфіковані як трудові, то підприємству може загрожувати штраф у розмірі 30 мінзарплат (ч. 2 ст. 265 КЗпП), директору (засновнику) — адмінштраф у розмірі від 8500 до 17000 грн., а в разі вчинення повторного протягом року порушення — від 17000 до 34000 грн. (ч. 3 і 4 ст. 41 КпАП).
Висновки
-
Керувати діяльністю приватного підприємства та госптовариства може безпосередньо засновник/власник.
-
Повні та командитні товариства можуть зазначити в установчих документах, що вони працюють без створення виконавчого органу. Тоді як у ТОВ і ТДВ виконавчий орган повинен бути, однак вважаємо, що його функції може виконувати і засновник/власник.
-
При правильному оформленні зарплату засновнику-керівнику можна не платити. Виняток — АТ, де з кожним членом виконавчого органу потрібно укладати трудовий договір/контракт.
Документи статті
Закон про госптовариства — Закон України «Про господарські товариства» від 19.09.91 р. № 1576-XII.
Закон про АТ — Закон України «Про акціонерні товариства» від 17.09.08 р. № 514-VI.
Закон № 755 — Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15.05.03 р. № 755-IV.
Закон про бухоблік — Закон України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» від 16.07.99 р. № 996-XIV.
